微微提示:民事主体实施某些民事法律行为,有可能力不从心,无法亲力亲为。因此,为了弥补这种能力上的欠缺,也就有了代理制度。比如,对于自然人而言,无或者限制行为能力人的能力欠缺是显而易见的事实;而对于法人而言,其本身属于法律拟制出来的民事主体,所以也同样需要借助其工作人员的行为能力才能实施民事法律行为。就代理这一章的重点来说,“无权代理、表见代理”的构成与效力,是考试重点。而“间接代理”中的披露义务和选择权是难点。
【考点 1】代理的判定
背诵考点(20150304): ①合同的订立,是双方法律行为;而授予代理权,是单方法律行为。②与限制行为能力人签订的委托合同,效力待定。是否有效,要看是否经其法定代理人追认。③对限制行为能力人授予代理权,不需要法定代理人的追认,直接就是有效的。
背诵考点(20150309): ①帮买彩票,构成代理。②擅自更改号码,超越代理权,构成无权代理,但只要被代理人事后愿意追认,则结果仍由被代理人承受(也即奖金仍然归委托人)。③没有法律依据的问题,不要凭朴素的公平价值观去判断。
【考点 2】无权代理
背诵考点(20130304): 无权代理和欺诈叠加的时候会产生两个撤销权——在被代理人追认前,善意相对人既可以启动无权代理框架下的(通知)撤销权,也可以启动受欺诈框架下的(诉讼或仲裁)撤销权;在被代理人追认后,善意相对人只可启动欺诈框架下的(诉讼或仲裁)撤销权。
背诵考点(20120354): ①超越代理权,构成无权代理。②判断是否成立欺诈,标准是看代理人,而非被代理人。也即代理人受到欺诈,那就成立欺诈。③判断相对人是否享有撤销权,注意两点,第一,在出现无权代理场合下,看是否为善意相对人;第二,在出现欺诈的场合下,看是否为受欺诈方。若为恶意相对人和欺诈方,则相对人不享有任何撤销权。④出于尊重被代理人意思自治的考虑,无论被代理人是否知情,均享有追认权。⑤代理行为的法律后果归属于被代理人,故代理人若要行使撤销权,应以被代理人名义作出。
背诵考点(20100351): ①在没有代理权的情况下,擅自以他人的名义实施民事行为,属于无权代理。②无权代理人订立的合同,在被代理人追认之前,属于效力待定。是否对被代理人生效,要看被代理人是否追认。一旦追认,则从无权代理变为有权代理,善意相对人就不得在追认之后再以无权代理为由行使撤销权。③如果未被追认,则无权代理人订立的这份合同对被代理人不生效,该份合同仅在无权代理人与相对人之间发生法律效力。善意相对人可以基于该份合同要求无权代理人履行义务或者承担(不能按约履行的)违约责任。④无权代理人因履行该合同而获利,不属于不当得利,因为有合同作为获利依据。
【考点 3】表见代理
背诵考点(20140352): 表见代理,要求相对人有证据证明“相信其有”,而非单纯的“不知其无”。所以,授权委托书上载明的授权范围和授权期限,是重点关注对象。如果相对人失察,则无法成立表见代理。
背诵考点(20170304): ①不能仅凭法务是公司员工,即认为其对债务确认等重大事务有决定权或代理权。法务以公司名义签署同意履行付款义务承诺函的行为,从代理角度,属于无权代理,且不能构成表见代理。②司法实践中,对于表见代理的认定,是倾向于严格的。不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象,而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,也即应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。至于被代理人应当就相对人不符合“不知道行为人行为时没有代理权且无过失”之情形承担举证责任,换言之,被代理人应当就“相对人知道或者应当知道行为人行为时没有代理权”承担举证责任。当二者都充分履行了各自的举证责任后,则被代理人的举证可推翻相对人的举证,不构成表见代理;当被代理人不能举证或举证不能时,则推定相对人不知道行为人行为时没有代理权且无过失,构成表见代理。③诉讼时效中断必须发生在诉讼时效期间内,如诉讼时效期间已经届满,则不会发生诉讼时效中断的可能。④对于诉讼时效的适用,出于公正和中立,法院应被动司法,不得主动适用。
【考点 4】间接代理
背诵考点(20110304): ①经委托人同意,受托人可以转委托。转委托未经同意或者追认的,受托人应当对转委托的第三人的行为承担责任;但是,在紧急情况下受托人为了维护委托人的利益需要转委托第三人的除外。②显名的间接代理中,由于知道真正的交易对象,所以合同直接约束委托人和第三人。而隐名的间接代理中,由于不知道真正的交易对象,所以基于合同的相对性,合同仅约束受托人和第三人。③在隐名的间接代理中,受托人因第三人的原因对委托人不履行义务,受托人应当向委托人披露第三人,委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。④同样在隐名的间接代理中,受托人因委托人的原因对第三人不履行义务,受托人应当向第三人披露委托人,第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利,但是第三人不得变更选定的相对人。⑤隐名的间接代理中,关于受托人的披露义务,注意前提,必须是先有代理关系的存在,更确切点,必须是先有隐名的间接代理关系存在,才会启动披露义务。
【考点 5】综合性的题目
微微提示:诉讼时效制度,可以督促权利人及时行使民事权利,了结民事法律关系,保持社会的正常运转。若缺失诉讼时效制度,则权利人往往会躺在权利上睡大觉,令很多环环相扣的民事法律关系久拖不决,进而影响社会的稳定。所以民法总则编会对诉讼时效制度以及期间作出规定。本章难点在于诉讼时效的适用范围,以及诉讼时效的中断和放弃。
【考点 1】诉讼时效的适用范围
背诵考点(20140353): 诉讼时效不适用的范围:
1.下列债权请求权不适用诉讼时效:
(1)支付存款本金及利息请求权;
(2)兑付国债、金融债券以及向不特定对象发行的企业债券本息请求权;
(3)基于投资关系产生的缴付出资请求权;
(4)业主大会请求业主缴付公共维修基金。
2.下列物权请求权不适用诉讼时效:
(1)停止侵害、排除妨害和消除危险请求权;
(2)不动产物权和登记的特殊动产物权(船舶航空器机动车)的权利人请求返还财产不适用诉讼时效——亦即,普通动产和未登记的特殊动产的返还原物请求权要适用诉讼时效。
3.共有物分割请求权名为请求权实为形成权,不适用诉讼时效的规定。
4.占有保护请求权不适用诉讼时效。
5.基于人身权被侵害产生的停止侵害、恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等请求权不具有财产利益内容,而且关系到作为民事主体的人的人格存续、生存利益以及伦理道德问题,故不应适用诉讼时效的规定。
6.基于身份权产生的给付赡养费、抚养费和抚育费请求权关涉人的生存,义务人如不支付上述费用将使得权利人的生存面临困境,基于保护权利人的生存权和公序良俗的考量,上述请求权不适用诉讼时效的规定。
【考点 2】诉讼时效的效力
背诵考点(20140305): ①诉讼时效期间届满,债务人又向债权人作出同意履行义务的意思表示后,视为放弃时效利益(放弃多少,就需要履行多少,且不得反悔)。②放弃诉讼时效利益,为单方行为,不是要约,依单方意思表示便可以发生效力,不需要对方当事人同意。
背诵考点(20100352): 诉讼时效是强制性规定,不得因约定而排除;当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算;二审期间并非绝对不能提出诉讼时效抗辩;诉讼时效期间届满后,义务人同意履行的,不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。
【考点 3】诉讼时效的中断和放弃
背诵考点(20110305):
①主张部分清偿,时效中断及于全部。②连带债务被主张,时效中断及于全部(此规则限于真正的连带债务,不包括连带保证,因为连带保证属于不真正连带之债)。③代位权诉讼可以同时中断两个时效(债权人与债务人的债权以及债务人与次债务人的债权的时效都中断)。④债权转让,通知到达债务人时才中断债的诉讼时效。
背诵考点(20120305):
①借条的诉讼时效从债务履行期届满时起算,而非出具借条之日计算。延伸:欠条的诉讼时效,从出具欠条之日起计算。②连带责任保证中,主债务诉讼时效中断,保证债务诉讼时效不中断。③对部分债权主张权利,剩余债权时效也中断。④保证人知道主债诉讼时效已经届满,但放弃诉讼时效抗辩权的,承担保证责任后,不得向债务人进行追偿,除非债务人愿意为这傻子买单,同意其追偿请求;保证人不知道主债诉讼时效已经届满,而没有援引诉讼时效抗辩的,承担保证责任后,其追偿权不受影响。⑤一般保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,追偿权也不受影响。
背诵考点(20110354):
①保证人可以主张债务人享有的抗辩权,也即,债务人对债权人享有什么样的抗辩权,那么保证人也可以拿过来用。②债务人享有的抗辩权,除了前述的“诉讼时效抗辩权”,还包括诸如“合同履行抗辩权”。③保证人若知道主合同在履行过程中“货不对版”,那么应主动援引债务人享有的“合同履行抗辩权”(或者说“物的瑕疵担保抗辩权”),拒绝承担与瑕疵部分相应的货款。如明知却不援引,则丧失对债务人相应的追偿权。④保证人若不知道主合同在履行过程中有何问题,而没有援引债务人享有的“合同履行抗辩权”,并向债权人支付了全部货款,那么债权人会就这部分“不该得却得了的货款”构成不当得利。保证人可以请求债权人返还这部分不当得利。至于剩余款项,保证人可以向债务人行使追偿权。⑤保证人知道主债诉讼时效已经届满,但放弃诉讼时效抗辩权的,承担保证责任后,不得向债务人进行追偿,除非债务人愿意为这傻子买单,同意其追偿请求。另,诉讼时效已过,但保证人却仍然代替债务人给钱的,债权人对这钱“并不构成不当得利”。因为这属于“自然债权”。⑥一般保证中,保证人放弃先诉抗辩权的,追偿权不受影响。