【2024】刑法 串讲阶段 计划表

微微提示：

①对于刑法这科，最实用的办法也是用题目去串。

②使用方法，先点蓝色的“例题”按钮，先听例题讲解，然后再返回查看“背诵要点”，加深印象。

③代表“内含自测题”，可以检验学习效果，并拓展一些知识点。

④本阶段讲座主要参考以下书籍：《客观题指导用书》、《众合真金题》。

⑤相比前一阶段，本阶段能满足体系化的学习需求。通俗讲，就是能清楚看到“考点是怎么依次展开的，以及哪些是重难点”。

刑法总则

第一讲 刑法概论

微微提示：刑法概论，主要讲“刑法的概念、刑法的表现形式（也叫渊源）、刑法的基本原则、刑法的解释、刑法的效力”。其中，“罪刑法定原则”是刑法的精神与灵魂所在，其内容是学习重点。与此相关联的，各种刑法解释方法及其解释结论是否违反罪刑法定原则，也是考查重点。

【考点 1】罪刑法定原则

背诵考点（20100201）
罪刑法定原则的要求是：（1）禁止溯及既往（事前的罪刑法定）；（2）排斥习惯法（成文的罪刑法定）；（3）禁止类推解释（严格的罪刑法定）；（4）刑罚法规的适当（确定的罪刑法定）

背诵考点（20120203）
①罪刑法定原则既约束立法者，也约束司法者。②罪刑法定原则既约束法官，也约束侦查人员。③罪刑法定原则有四个基本要求，即事前的、成文的、严格的、确定的。禁止类推是严格的罪刑法定所要求的，排斥习惯法是成文的罪刑法定所要求的。④罪刑法定只禁止不利于被告人的事后法，不禁止有利于被告人的事后法。

【考点 2】刑法的解释

背诵考点（20110251）
①对于同一刑法条文中的同一概念，既可以进行文理解释也可以进行论理解释。文理解释和伦理解释并不是对立排斥关系。②对于同一刑法条文的同一概念，不可能同时既作扩大解释又作缩小解释。③罪刑法定原则原则上禁止类推解释，但不禁止有利于被告人的类推解释。④罪刑法定原则虽然不禁止扩大解释，但扩大解释的结论有可能错误，因为有可能违反罪刑法定原则明确性的要求。④同理，当然解释的结论也有可能因为违反罪刑法定原则明确性的要求而是错误的。

背诵考点（20130203）
①一个类推解释的结论，即便被写进司法解释或立法解释，也不能因此否定其类推解释的性质。若最高院、最高检或者全国人大常委会果真如此做了，也只能将其错误结论思维一种特殊规定。②从用语含义上说，扩大解释所得出的结论，没有超出刑法用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之内进行解释；而类推解释所得出的结论，超出了用语可能具有的含义，即在刑法文义的“射程”之外进行解释。③同一用语在不同条文中可以保持不同含义。比如“伪造”在有些条文中不能包含“变造”，因为刑法单独规定了伪造货币罪与变造货币罪。但在有些条文中，伪造可以包括变造，如伪造有价票证罪、伪造增值税专用发票罪中的伪造可以包括变造。④刑法第356条规定的是毒品犯罪方面的特别再犯制度。特别再犯可适用缓刑、假释，而累犯不可以适用缓刑、假释。所以，累犯制度比再犯制度在处罚上更加严厉。根据当然解释，从有利于被告人的角度看，举重以明轻，重的行为都不构成犯罪，那么轻的行为更不构成犯罪。所以，既然不满18周岁的人不可能构成更严厉的累犯，那么就更不可能构成较轻的再犯了。

背诵考点（20140203）
①刑法分则中的“买卖”，并非要求“购买并卖出才成立犯罪”。单独购买或单独出售，也可能构成犯罪，比如“非法买卖枪支罪”就包括单独买枪或卖枪的行为。②立法者在描述罪状时经常先例举几个例子，然后用“等”、“及其他”来概括兜底。对这些兜底规定的含义范围，不能随意扩大，而应先总结所例举的例子的共同特征，然后用该共同特征来解释兜底规定的含义，这便是同类解释规则。例如，抢劫罪的行为是“暴力、胁迫或其他方法”。这里的“其他方法”应解释为完全剥夺他人意志自由的方法，在本质上与暴力、胁迫相同。③当然解释是指在出罪时，举重以明轻，在入罪时，举轻以明重，也即有轻重比较。判断当然解释应该从这点去把握。④将“骨灰”解释为“尸体”属于类推解释，是在刑法文义的“射程”之外进行解释。

背诵考点（20140251）
①强奸行为导致被害人怀孕，属于强奸罪中的“造成其他严重后果”，与“致使被害人重伤、死亡”危害性相当，该解释不违反罪刑法定原则。②“播放”不等于“发行”，“发行”要求复制品有一定载体。③重度醉酒后在高速公路上超速行驶，既触犯危险驾驶罪，又触犯以危险方法危害公共安全罪，最后按想象竞合择一重罪论处的方式处理，只定以危险方法危害公共安全罪。④武装部队属于国家机关中的军事机关，因此，刑法虽未规定毁灭武装部队印章罪，但可以将毁灭武装部队印章的行为按毁灭“国家机关”印章罪定罪处罚。

【考点 3】刑法的效力

背诵考点（20130204）
①《刑法修正案（八）》于2011年5月1日生效。对于犯罪时在5月1日前，审理时在5月1日后的情形，适用旧法还是新法，需要比较哪个有利于被告人（即哪个更轻）。②《刑法修正案八》删除了“自首以后又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚”的规定，故旧法更有利于被告人。③《刑法修正案八》增设了组织出卖人体器官罪，故新法更重。④《刑法修正案八》增设了扒窃这种盗窃行为类型，但该类型不要求数额达到较大标准，而旧法对数额有要求，故新法更重。

第二讲 犯罪构成

【考点】构成要件要素

背诵考点（20120251）
①客观的构成要件要素：表明行为外在的、客观面的要素，例如行为、对象、结果、构成身份等。②主观的构成要件要素：表明行为人内心的、主观面的要素，例如故意、过失、目的、动机等。③记述的构成要件要素：如果法条上记载的某个构成要件要素，存在一定的解释，法官无需进行下一步的价值评价，仅仅根据法定的认识判断就可以确定的情况，即为记述的构成要件要素。例如，关于杀人罪的客体“人”，尽管对于“人”什么时候开始什么时候结束，在学说上有争议，但只要确定其解释，法官就可以不进行价值判断，直接对“人”进行认定，并且与在审案件中的行为人进行挂钩。④规范的构成要件要素：尽管就具体要素存在一定的解释，但法官还是需要进行下一步的价值判断，否则无法认定是否存在符合这一要素的案件事实 。例如，关于猥亵的概念，虽然理论上已经将其定义为“引起性的刺激或刺激性欲，危害普通人的性的羞耻心并违反善良的性的道德观念”，但是单凭此定义，法官并不能直接认定某起案件中行为人的行为是否真的就属于猥亵，还必须经过道德、文化、礼仪、甚至交易习惯等法以外的考量因素综合判定，才能最终确认。⑤“三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利”的规定，既列举了多种刑种，在有期徒刑的刑期上也赋予了法官较大幅度的量刑权，因此属于相对确定的法定刑。

背诵考点（20140204）
①积极的构成要件要素：积极的、正面的表明犯罪成立的要素。②消极的构成要件要素：消极的、反面的否定犯罪成立的要素。因为刑法规定什么行为构成犯罪，所以刑法中大多数构成要件都是积极的构成要件要素，消极的构成要件极为罕见，例如《刑法》第389 条第3 款的规定：“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。”③成文的构成要件要素：刑法条文明文规定的要素。绝大多数的构成要件都是成文的构成要件要素。④不成文的构成要件要素：刑法条文表面上没有规定，但实质上是必须具备的要素。例如“以非法占有为目的”就是盗窃罪的不成文的构成要件要素。

第三讲 行为主体

【考点】构成要件要素

背诵考点（20100253）
①单位犯罪包括过失犯罪，如工程重大安全事故罪。②单位犯罪不是单位本身与直接责任人的共同犯罪。③单罚时，只处罚个人，不处罚单位。④对单位不能没收财产。

第四讲 行为

【考点】不作为

背诵考点（20100252）
①不作为犯的成立应注意“结果避免可能性”。只有履行作为义务之后，结果是可避免的，才能对不作为的行为予以惩罚，即评价为不作为犯罪。简言之，救不救都是个死的情况下，“不救”不成立不作为的故意杀人罪。②盗伐林木砸中他人，即先行行为导致甲产生救助义务，在有能力实施救助的情况下不履行该救助义务，成立不作为犯罪。③履行救助义务不能敷衍了事，必须真诚努力为之。比如带小孩儿出门，小孩儿落水，行为人在有能力实施救助的情况下，却选择大声呼救，此举不能被评价为履行了救助义务，仍然应评价为（未履行救助义务的）不作为犯罪。

背诵考点（20110252）
①宠物饲养人在宠物撕咬儿童时故意不制止，导致儿童被咬死的，成立不作为的故意杀人罪。②一般公民发现他人建筑物发生火灾故意不报警的，不成立不作为的放火罪，因为一般公民对此无刑法上的作为义务。③父母能制止而故意不制止未成年子女侵害行为的，可能成立不作为犯罪。④荒山狩猎人发现弃婴后不救助的，不成立不作为犯罪；但如果将弃婴抱回家，则产生救助义务。比如不能抱回家之后，再抛弃，或者不喂食。

背诵考点（20120204）
①虽然是唯一在场的人，但案发地点不属于行为人具有管理责任的领域，因此行为人不具有作为义务，不能被评价为不作为犯罪。②恋爱关系中，求爱被拒绝，威胁对方自杀，属于被害人自陷风险，应自负其责。而另外一方没有救助义务，不成立不作为犯罪。③将不擅长游泳的成年人拉到深水区游泳，该先行行为会导致救助义务，不救助会构成不作为犯罪。④参加景区漂流，游客之间没有相互救助的义务，只有景区有。即便认为结伴同行的游客之间有相互救助的义务，也会因为事发突然，而不具备救助（作为）的可能性，因此不成立不作为犯罪。

背诵考点（20130207）
①是否成立防卫过当，应以“防卫行为造成的最终结果作为标准”，而不能以“防卫行为结束时的结果作为标准”。②不能将防卫行为与后面的不救助行为割裂看待，得出“前行为属于正当防卫，后行为属于不作为犯罪”的错误结论。必须一体化评价，整体上认定“只要人死了（排除特殊防卫下允许出现人死的情况），就构成防卫过当”。

背诵考点（20130251）
①发现有人落水却不救助，不成立不作为犯罪，因为缺乏救助义务；但救了之后，半途而废，则会成立不作为犯罪；如果救了之后，发现是仇家，实施了作为的故意杀人行为，则成立作为犯罪。②夫妻之间没有相互阻止犯罪的义务，比如“甲为县公安局长，妻子乙为县税务局副局长。乙在家收受贿赂时，甲知情却不予制止。甲的行为不属于不作为的帮助，不成立受贿罪共犯”。③负有救助义务，但听从路人劝说而不救助，则路人与行为人成立不作为的共同犯罪。④看到弃婴，不救不会被认定为不作为犯罪；但只要救了，就要就到底，不能半途而废，否则成立不作为犯罪。

背诵考点（20140205）
①成立正当防卫的情形下，防卫人不负有救助义务；在成立防卫过当的情况下，防卫人是负有救助义务的。②防卫过当既可以是以作为的方式实现，也可以以不作为的方式实现，比如“小偷翻墙入院行窃，被护院的藏獒围攻。主人甲认为小偷活该，任凭藏獒撕咬，小偷被咬死。甲成立不作为犯罪”。③不作为犯罪的义务来源之一，源自于先前行为所产生的作为义务。先前行为既可以是日常（合法）行为，也可以是违法行为。前者如“成年人带邻居家小孩儿去水库玩耍能产生保护义务”，后者“杀人之后会产生救助义务”。④监护人对于被监护人的危害行为具有阻止义务，如若不履行该义务，成立不作为犯罪。附：夫妻之间只具有相互扶养的义务，而没有相互阻止犯罪的义务。⑤甲见有人掉入偏僻之地的深井，找来绳子救人，将绳子的一头扔至井底后，发现井下的是仇人乙，便放弃拉绳子，乙因无人救助死亡。甲成立不作为犯罪。附：与之前荒山狩猎人发现弃婴的情形是一样的。如果发现了不救助，不成立不作为犯罪；如果发现之后救了，但因某种原因“半途而废”，则成立不作为犯罪。

第五讲 结果

背诵考点（20170202）
①危害结果可以分为属于构成要件要素的危害结果与不属于构成要件要素的危害结果两类。前者是指刑法条文明文规定“必须发生危害结果才能成立犯罪的情形”，换言之，刑法若规定成立某一具体犯罪需要具备某项危害结果，那么该危害结果就是“构成要件要素中的危害结果”。②刑法分则条文仅规定了部分具体犯罪的成立需要具备危害结果，故，危害结果并非所有具体犯罪的构成要件要素。③法益侵害事实包括两种样态：一是危害结果，也称为实害结果，是指行为对法益造成的现实侵害事实。例如，死亡是故意杀人罪的实害结果。二是危险，是指行为对法益造成的现实危险状态。包括具体危险和抽象危险。简言之，抽象危险与危害结果（即实害结果）是两种不同的法益侵害事实，不能划等号。④成立结果加重犯要求有明文规定，即要求刑法对加重结果规定了加重刑，成立法定刑升格条件。如果刑法没有规定加重刑，结果再严重也不是结果加重犯。抢劫致人死亡是抢劫罪的结果加重犯，致人死亡既包括过失致人死亡，也包括故意杀人的情形，任中一种都属于抢劫罪的结果加重犯。⑤诈骗致使被害人自杀的，我国刑法并未对此规定更为严厉的法定刑，故骗取他人财物致使被害人自杀身亡的，不成立诈骗罪的结果加重犯。

第六讲 因果关系

背诵考点（20130205）
①刑法上的因果关系只能是“危害行为与危害结果之间引起与被引起的关系”，即因果关系的“因”要求是危害行为，而不能是“日常生活行为，如聊天、劝说、送冰鞋等”。因为它们无法创设刑法所不容许的风险。②如果连危害行为都没有，意即不存在侵犯法益的危险状态，那么行为人主观上的犯罪故意是不能评价为犯罪的。也即，无危害行为，行为人就无罪。


背诵考点（20100203）

      存在介入因素时，判断先前行为与最终结果有无因果关系，判断标准如下：

（1）先前行为对结果发生所起的作用大小

    作用大者，则先前行为与结果有因果关系；反之则无。这里的作用大小，是指先前行为导致结果发生的危险性大小。这种危险性大小，是根据生活经验的盖然性大小（即概率大小）来判断的。一般认为，重伤行为对死亡结果作用大，轻伤行为对死亡结果作用小。

（2）介入因素异常性的大小

    这是指先前行为制造的危险流在发展过程中，出现了介入因素，该介入因素的出现是否异常。对此，主要考察先前行为与介入因素的关联性大小。如果介入因素的出现是先前行为导致的，则介入因素所产生的危险也应算在先前行为上。

    这里包含四种情形：先前行为必然导致介入因素出现；先前行为通常导致介入因素出现；先前行为很少导致介入因素出现；先前行为与介入因素的出现无关。

    大致而言，前两种情形的介入因素不算异常，后两种情形的介入因素较为异常。

    例如，甲持刀近距离追杀乙，乙为了逃命而闯红灯，被车撞死。乙的闯红灯行为不算异常。

    又如，甲偷了乙一块钱，乙为了追回自己的一块钱而不顾危险闯红灯，被车撞死。乙的闯红灯比较异常。

    以上例子表明，在判断介入因素的异常性，或者先前行为与介入因素的关联性时，不能孤立的判断，而应情景化判断。例如，孤立的看，车祸的发生很异常，但如果情景化判断，则不一定。

    比如，甲突然将乙推到高速公路上，丙刹车不及时轧死了乙。该车祸不算异常。

（3）介入因素本身对结果发生所起的作用大小

    作用大者，则表明先前行为与结果无因果关系；反之则有。

    小结：上述三点判断标准，即(1)(2)(3)，需要综合判断，根据少数服从多数原则最终得出结论。

    比如，前面那个例子，甲欲伤害乙，将乙打成重伤后，又后悔，便送乙去医院。途中遭遇第三人导致的车祸，致乙死亡。根据介入因素三标准，第一，依据生活经验判断，重伤（先前行为）对死亡结果的发生，作用是大的，前后有因果关系；第二，依据先前行为与介入因素的关联性大小判断，车祸（介入因素）是异常的，因为重伤所造成的危险在其发展过程中不会出现车祸这个因素。介入因素会割断先前行为与死亡结果之间的因果关系；第三，车祸（介入因素）对死亡结果的发生，作用是直接的（大的），先前行为与死亡结果之间没有因果关系。

    综合以上判断，依据少数服从多数的原则，结论为：甲的重伤行为与乙的死亡结果之间没有因果关系，死亡结果应该归因于第三人导致的车祸。甲只构成故意伤害罪的刑事责任，对乙的死亡不负刑事责任。

背诵考点（20110203）
①行为人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者说，被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定行为人的行为与结果之间具有因果关系。比如，甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系。又比如，乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系。再比如，甲在楼梯上对乙实施严重暴力，乙在急速往楼下逃跑时摔倒，头部受伤死亡的，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。②行为人实施危险行为后，通常乃至必然会介入第三人的行为，导致结果发生的，应当肯定行为人的行为与结果之间具有因果关系。比如，丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系。又比如，甲将一枚即将爆炸的物品扔到乙的身边，乙立即将物品踢开，由于踢到了丙的身边，将丙炸死。应当肯定甲的行为与丙的死亡之间具有因果关系。③丁毁坏被害人面容，被害人感觉无法见人而自杀。丁行为与被害人死亡不具有因果关系。该结论微微通过前述“介入因素三标准”来推导演示，过程如下——第一，丁的毁容行为不会直接导致被害人死亡，二者之间没有因果关系；第二，被害人的自杀行为比较异常，表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系；第三，被害人自杀直接导致其死亡，表明丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。——根据少数服从多数原则，综合判断的结果为，丁的毁容行为与被害人的死亡没有因果关系。

背诵考点（20120206）
①故意伤害罪中的伤害行为要有一定的程度要求，比如，甲与素不相识的崔某发生口角，推了他肩部一下，踢了他屁股一脚。崔某忽觉胸部不适继而倒地死亡。这其中，甲的行为暴力程度就很低，就未达到故意伤害罪中足以损害他人生理机能的程度，因而不是故意伤害罪中的实行行为。②如上例，由于甲与崔某之间素不相识，甲对被害人体质特殊这一事实完全无认识，所以应否定其具有预见可能性，从而否定其罪过，最终确认本案属于一起意外事件。③甲的行为与崔某死亡结果之间有因果关系，但有因果关系不代表就应承担刑事责任。确定因果关系只是解决了犯罪客观要件的问题，行为人是否承担刑事责任，还需要看是否具备主观要件，也即看行为人主观上是否有故意或者过失。比如，甲明知乙有血友病而打他，想致其死亡，则甲构成故意杀人罪既遂。如果甲应当预见乙有血友病，因疏忽大意而没有预见到，则甲构成过失致人死亡罪。如果甲无法预见到乙有血友病，则属于意外事件。由此可见：确定因果关系和承担刑事责任是两个阶段的不同问题，不可混淆。

背诵考点（20130252）
①二重的因果关系（又叫“择一的因果关系）——两个条件都能单独导致结果发生，相互没有意思联络，各自同时发生作用，竞合在一起导致了结果发生，类似双保险。结论：两个条件都与结果有因果关系。比如，甲乙没有意思联络，事前都向丙的水杯投放了致命毒药。丙一口喝了之后毒发身亡。甲乙两人的行为都与丙的死亡有因果关系。又如，甲乙没有意思联络，同时向丙开枪。甲的子弹击中丙的头部，乙的子弹击中丙的心脏。最终，丙伤势过重而死亡。甲乙的行为与丙的死亡均有因果关系。②重叠的因果关系——两个条件都不能单独导致结果的发生，相互之间没有意思联络，结合在一起同时起作用导致了结果的发生。结论：两个条件都与结果有因果关系。比如，甲与乙都想杀死丙，甲先投放了5毫克毒药（50%的致死量），不知情的乙又投放了5毫克的毒药（同样是50%的致死量）。然后，丙一口喝了中毒身亡。甲乙的行为与丙的死亡都有因果关系。甲乙各自构成故意杀人罪的既遂。③甲等多人深夜追杀乙，乙被迫跑到高速公路上时被汽车撞死。甲等多人的行为与乙的死亡之间具有因果关系。根据“介入因素三标准”推导如下——第一，甲等多人深夜追杀乙的行为本身蕴含着乙死亡的高度危险，对死亡结果的发生起了重大作用。因为夜深人静，无人救援，且多人追杀，难逃一劫。第二，乙被迫跑上高速公路并不异常，因为是被迫，表明其他路被堵死。第三，高速公路上车辆很快，且深更半夜视线不好，乙被撞死并不罕见——所以，综合判断之后，应肯定甲等多人的行为与乙的死亡之间存在因果关系。④行为人实施的行为，导致被害人不得不或者几乎必然实施介入行为的，或者说，被害人实施的介入行为具有通常性的，即使该介入行为具有高度危险，也应当肯定行为人的行为与结果之间具有因果关系。比如，甲将被害人衣服点燃，被害人跳河灭火而溺亡。甲行为与被害人死亡具有因果关系。又比如，乙在被害人住宅放火，被害人为救婴儿冲入宅内被烧死。乙行为与被害人死亡具有因果关系。再比如，甲在楼梯上对乙实施严重暴力，乙在急速往楼下逃跑时摔倒，头部受伤死亡的，甲的行为与乙的死亡之间具有因果关系。

背诵考点（20140206）
①甲伤害乙后，警察赶到。在警察将乙送医途中，车辆出现故障，致乙长时间得不到救助而亡。根据“介入因素三标准”推导如下——第一，先搁置第一个标准来看第二个标准，即看介入因素是否异常。该介入因素是车辆出现严重故障，比较异常。第二，第三个标准是看该介入因素对死亡的发生作用大小。很明显，是车辆严重故障导致乙长时间得不到救治才出现死亡结果的，所以综合判断下来，甲的行为与乙的死亡没有因果关系。

②整理一下“车辆有关的介入因素”——（1）介入因素为“交通拥堵”时，并不异常。即便是因为前方路段发生交通事故所导致，也不异常。堵车的原因有很多，前方路段发生交通事故就是常见情形。（2）介入因素为“交通事故”时，应区分对待。如前所述，仅仅导致堵车，应判定为正常的介入因素。若是导致了被害人死亡，则应判断介入因素对死亡结果发生的作用力大小。如果作用力大，比如因“第三人的行为”导致送医途中的被害人当场死亡，那么应认定该介入因素异常，能切断“死亡结果与行为人先前的伤害或者杀人行为之间的因果关系”（哪怕是前行为会让被害人必死无疑也不再讨论之列，因为刑法上的因果关系只讨论现实发生的结果。参见刑法2007第1题D选项）。反之，如果介入因素对发生死亡结果的作用力小，比如虽然发生交通事故，但并未造成被害人当场死亡，只是耽误了救治时间，那么因认定介入因素正常，不切断前行为与后结果之间的因果关系。因为，在抢救伤者的过程中，往往会因车速过快而发生交通事故。（3）介入因素为“车辆故障”时，应区分对待。如课堂所讲，只有严重的车辆故障，比如迟迟修不好严重耽误救治，才应认定为介入因素异常。而一般性的故障，犹如堵车，只是稍微耽误了一点时间，则应认定为介入因素正常。参见刑法2010第57题D选项。

③甲违规将行人丙撞成轻伤，丙昏倒在路中央，甲驾车逃窜。1分钟后，超速驾驶的乙发现丙时已来不及刹车，将丙轧死。根据“介入因素三标准”推到如下——第一，甲虽然致丙轻伤，但丙是昏倒在路中央，这对丙的生命威胁很大；第二，在该情形下，乙的车祸并不异常；第三，乙的车祸对丙的死亡结果作用很大。综合判断下来，甲的行为与丙的死亡具有因果关系。附：按照前述“行为人实施危险行为后，通常乃至必然会介入第三人的行为，导致结果发生的，应当肯定行为人的行为与结果之间具有因果关系。比如，丙在高速路将被害人推下车，被害人被后面车辆轧死。丙行为与被害人死亡具有因果关系。”我们可以得出相同结论。这也正是为何说“在该情形下，乙的车祸并不异常之缘故”。当然，我们也可以按照前述“重叠的因果关系”得出相同结论。

④因果关系具有客观性，比如，甲以杀人故意向乙开枪，但由于不可预见的原因导致丙中弹身亡。不论子弹是直接击中丙，还是以异常的飞行轨迹击中丙，总之，只要是甲开枪，丙倒下，那么甲的行为就与丙的死亡具有因果关系。

⑤甲向乙的茶水投毒，重病的乙喝了茶水后感觉更加难受，自杀身亡。结论：甲的行为与乙的死亡没有因果关系。理由是，中毒后感觉难受，一般人（包括患病的人）都会寻求医学救助，而不会直接选择自杀。被害人选择自杀这一介入因素过于异常，并且该介入因素直接导致了死亡结果的发生，对结果发生的作用更大。根据“介入因素三标准”综合判断下来，应认定甲的投毒行为与乙的死亡结果之间没有因果关系，甲仅承担故意杀人未遂的刑事责任。附：被害人自杀一般被视为异常的介入因素！可割断前行为与后结果之间的因果关系。

背诵考点（20150201）

    遇到哪些案件需要考虑介入因素？

  ①先前行为的危险已经发挥作用，并且持续发挥作用，向前发展。
  ②在此过程中，介入一个新的要素。该介入因素影响了先前行为危险流的发展。简言之，只有“行为和结果”这二者因素时，直接用条件说来判断；如果存在“行为——介入因素——结果”这三者因素时，则应考虑介入因素异常与否。如果异常，则能切断前行为与后结果之间的因果关系，进而认定前行为与后结果之间不存在因果关系。参见前述“介入因素三标准”的判断步骤。

    附：条件说与相当因果关系说的简单概括

    一、条件说：无A则无B，A即B因。
        A是危害行为，不是日常生活行为。即便日常生活行为偶然发生危害结果，也不是刑法上的原因；B是现实危害结果。假设性的危险结果即便必然发生也不再讨论之列。附：一旦认定不是刑法上的原因，或者不在刑法讨论之列，则应判定为不存在因果关系。
    二、相当因果关系说：先前行为→介入因素→结果。
        主要看介入因素是否异常或正常。

第七讲 （客观）违法阻却事由

【考点 1】正当防卫

背诵考点（20100207）

①正当防卫的成立要求防卫者具有防卫意思（也叫防卫意图），防卫意思是成立正当防卫的（主观）必备条件。②防卫意思包括两个方面的内容：第一，防卫认识。即要求防卫人认识到某项合法权利正在受到不法侵害。第二，防卫意志。即要求防卫人是出于制止不法侵害的目的而实施防卫行为。③防卫意思是正当防卫的认识因素和意志因素的统一。没有正当防卫的认识，就不可能产生正当防卫的意志，也就没有防卫意思可言。④某些行为，从形式上看似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意思，因此，其行为不能视为正当防卫。这种情况包括以下两种：第一，防卫挑拨。在刑法理论上，把故意地挑逗对方进行不法侵害而借机加害于不法侵害人的行为，称为防卫挑拨。在防卫挑拨中，虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件；但由于该不法侵害是在挑拨人的故意挑逗下诱发的，其主观上具有犯罪意思而没有防卫意思，客观上实施了犯罪行为，因而依法构成犯罪。第二，互相斗殴。在刑法理论上，互相斗殴是指参与者在其主观上的不法侵害故意的支配下，客观上所实施的连续互相侵害的行为。在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意思，其行为也不得视为正当防卫。⑤虽然在一般情形下，相互斗殴不能成立正当防卫，但是在特定情形下也有成立正当防卫的余地。如果一方已经停止斗殴，对方仍然继续实施，或者在一半轻微斗殴中，一方突然使用严重危及生命的暴力，此时可以进行正当防卫。聚众斗殴中，如果故意杀死对方，当然以故意杀人罪论处；如果是过失致人死亡，那么应当按照刑法第292条第2款的规定定罪处罚——聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（即故意伤害罪）、第二百三十二条（即故意杀人罪）的规定定罪处罚——该款的性质是法律拟制，也即将聚众斗殴中的过失致人死亡拟制成故意杀人罪。

背诵考点（20110207）

①成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫意思，理论上有两种观点：第一，防卫意思不要说。该观点认为，成立正当防卫不需要防卫人具备防卫意思，只看客观上是否制止了不法侵害。第二，防卫意思必要说。该观点认为，成立正当防卫需要防卫人具备防卫意思。行为人如果缺乏防卫意思，只有犯罪故意，那么其行为就是制造了侵害法益的危害行为，就不能成立正当防卫。②这两种观点，主要针对的是“偶然防卫”这种情况。偶然防卫是指没有防卫意思的情形，比如，乙欲杀丙，正要开枪，被窗外的甲开枪打死。甲没有认识到乙正要杀人，甲只有杀害乙的故意。事后查明，如果当时甲不打死乙，乙就会打死丙。换言之，甲在客观上阻止了乙的不法侵害，但主观上并没有防卫意思。如果坚持“防卫意思不要说”，认为成立正当防卫不要求具有防卫意思，那么甲的偶然防卫就会被认为成立正当防卫。但如果坚持“防卫意思必要说”，认为成立正当防卫必须具备防卫意思才可以，那么偶然防卫就不会被认为构成正当防卫。（附：通说观点认为，成立正当防卫需要有防卫意思或者叫防卫意图，所以如果单独考判断，应当回答偶然防卫不成立正当防卫。）③微微提示，注意“观点连线”这类题型不是在问你通说观点是什么，即不要求你判断观点和结论的对错，只要求你将观点和结论做一一对应即可。比如，甲看到仇人乙正在强制猥亵妇女，出于报复心理攻击乙，制止了乙的不法侵害。甲有防卫认识，但缺乏防卫意志，因为仅仅是出于报复心理而为之，并非基于解救妇女的心理而为之。对此，甲是否成立正当防卫，理论上有不同观点：观点一，正当防卫不需要防卫意志。观点二，正当防卫需要防卫意志。观点三，正当防卫连防卫认识都可以不要，当然更不需要考虑防卫意志是否存在。对于这样的题型，大家只需要将该观点推理出来的对应结论进行一一连线即可，也即，观点一和观点三得出的结论是甲成立正当防卫；观点二得出的结论是甲不成立正当防卫。连起来就可以了。④注意把握“义愤”的理解。这种严重不满的情绪主导下的行为，很难说具备保护合法权益的防卫目的，也即很难说具备明确和清晰的防卫意志。

背诵考点（20140252）

根据两阶层的犯罪构成体系，犯罪由（客观）违法阶层和（主观）责任阶层构成。一个行为符合（客观）违法阶层，就表明该行为在客观上具有法益侵害性。至于行为人在（主观）责任阶层是否具有故意、过失，是否达到责任年龄、具有责任能力等，只是影响责任的承担。换言之，一个行为符合（客观）违法阶层，属于不法侵害后，在（主观）责任阶层如果该行为人未达责任年龄或不具有责任能力，并不影响其行为在客观上的不法侵害性。对这样的不法侵害行为，可以实施正当防卫。比如，严重精神病患者乙正在对多名儿童实施重大暴力侵害，甲明知乙是严重精神病患者，仍使用暴力制止了乙的侵害行为，虽然造成乙重伤，但保护了多名儿童的生命。甲成立正当防卫。

背诵考点（20120207）

①甲将罪犯顾某扭送派出所途中，在汽车后座上死死摁住激烈反抗的顾某头部，到派出所时发现其已窒息死亡。甲不能成立正当防卫。因为，被扭送的罪犯反抗是其本能，即便认为其对甲有暴力侵害的危险，肯定甲有防卫权，但在引起他人死亡的场合下，也存在防卫行为超过必要限度的问题。甲构成过失致人死亡罪。②乙发现齐某驾驶摩托车抢劫财物即驾车追赶，2车并行时摩托车撞到护栏，弹回与乙车碰撞后侧翻，齐某死亡。乙不成立正当防卫。官方观点：追赶行为与后果之间无因果关系，损害后果由死者自己的过失行为造成，与乙无关，不需要作为正当防卫来讨论。③在防卫社会秩序或者国家利益的场合下，要制止不法侵害，有报警等其他方法可以采用时，不能采用侵害对方合法财产的方式实施防卫，并且防卫的结局不能造成他人死伤。所以，丙发现邻居刘某（女）正在家中卖Y，即将刘家价值6000元的防盗门砸坏，阻止其卖Y。丙不能成立正当防卫。同理，丁开枪将正在偷越国（边）境的何某打成重伤。丁也不能成立正当防卫。

【考点 2】紧急避险

背诵考点（20150204）

①避险意思由避险认识和避险意志构成。避险认识，是指行为人认识到某项合法权益面临正在发生的危险。避险意志，是指出于保护某项合法权益免受正在发生的危险的目的。②甲用水泵从乙的鱼塘抽水救火，致鱼塘中价值2万元的鱼苗死亡。仓库中价值2万元的商品因灭火及时未被烧毁。甲承认仓库边还有其他几家鱼塘，为报复才从乙的鱼塘抽水。本案中，甲认识到从鱼塘抽水的目的是救火，是为了避免仓库及其中的物品被烧毁，换句话说，甲具有避险意思，因而成立紧急避险。③在当时的情况下，从鱼塘抽水是保护法益的唯一选择，所以无论甲从哪个水塘抽水，都成立紧急避险。至于甲故意选择乙家鱼塘抽水，那只是动机问题，并不能因此否定甲的避险意思存在。④动机不代表目的。动机在刑法中基本上是可以忽略不计的，影响定罪的不是动机，而是目的。动机只是影响量刑的酌定因素，而目的是影响定罪的法定因素。行为人动机高尚，还是动机猥琐，又能怎么样？无所谓的。对法益来说，并没有因为动机很猥琐而损害新的法益。

背诵考点（20160206）

①正当防卫制止的不法侵害一般仅限于针对个人法益的侵害。对侵害国家法益、社会法益的犯罪行为，原则上不能进行正当防卫（因为有报警等其他方式）。如果侵犯国家法益、社会法益的犯罪行为同时侵犯了个人法益，那么无论是国家工作人员，还是公民，均可以进行正当防卫。②为制止正在进行的不法侵害，使用第三者的财物反击不法侵害人，导致该财物被毁坏的，对不法侵害人成立正当防卫。比如，甲故意伤害乙，乙情急之下将丙的台球杆（价值较大）拿起反击甲，导致台球杆损毁。乙对甲构成正当防卫，对丙构成紧急避险，二者想象竞合，优先认定为正当防卫。③紧急避险所要避免的危险来自三方面：第一，自然灾害；第二，野生动物袭击；第三，他人的不法侵害。换言之，他人的合法行为不能视为对法益的危险，不能为了避免他人的合法行为而进行紧急避险。比如，为摆脱合法追捕而侵入他人住宅的，不能成立紧急避险。④成立紧急避险，要求“被保护的法益 大于或者等于 被损害的法益”。但这并不意味着“国家和社会的法益 一定大于 公民个人的法益”，换言之，在法益的衡量上，不存在“国家和社会法益＞个人法益”的当然结论。所以，为保护个人利益免受正在发生的危险，不得已也可通过损害公共利益的方法进行紧急避险。

背诵考点（20170204）

①正当防卫的不法侵害只包括人的不法侵害；而紧急避险中的危险既包括人的不法侵害，还包括自然灾害、野生动物的袭击。②紧急避险的危险“正在发生”与正当防卫的不法侵害“正在进行”，二者的紧迫程度不同，前者的程度低一些，后者的程度高一些。也即，前者中，危险距离发生实害结果的时间间隔可以长一些。比如，店小二甲在给客官乙丙倒茶的时候，听到二人商议“吃完饭之后就去杀害丁”。丁住在对面客栈。甲为了救丁，放了蒙汗药，乙丙昏迷。甲赶紧向丁通报，让丁逃走。由于乙丙对丁不存在正在进行的不法侵害，故甲致乙丙昏迷不构成正当防卫，而构成紧急避险。③就限度条件而言，正当防卫与紧急避险同样存在区别。法条规定：正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，属于防卫过当；紧急避免超过必要限度造成不应有的损害的，属于避险过当。换言之，对正当防卫中防卫行为“必要限度”的认定，与紧急避险中避险行为“必要限度”的认定并不相同。④成立正当防卫，是否要求防卫人具有防卫意思，理论上有两种观点：第一，防卫意思不要说（结果无价值论）。第二，防卫意思必要说（行为无价值论）。同理，偶然避险（即没有避险意思的情形下），也会基于“结果无价值”和“行为无价值”出现不同的结论。附1：结果无价值论，也即只看结果。该词来自德国，无价值就是重要的意思，结果最重要，结果高于一切，已经没办法衡量它的价值了，就这么去理解。该观点认为，一个行为是好行为（正当行为）还是坏行为（违法行为），取决于其制造的客观结果。客观上制造了好结果（客观上制止了不法侵害），行为就是好行为，就成立正当防卫。至于行为人有没有认识到自己制造了好结果，并不重要。简言之，只看结果，结果是好的，行为就是好的。附2：行为无价值论，也即只看行为，不看结果，行为最重要:。该观点认为，一个行为是好还是坏，不取决于其制造的结果，不能以成败论英雄，而应该看行为本身有无制造法益侵害的危险。简言之，只看行为，行为的好坏由行为本身决定。

【考点 3】被害人承诺

背诵考点（20110208）
“被害人承诺”同样可以起到阻却犯罪成立的作用，但是经被害人承诺的行为要排除犯罪的成立，需要至少符合下列4个条件：
①被害人对被侵害的法益具有处分权限
②被害人对所承诺的事项的意义、范围具有理解能力
③承诺出于被害人的真实意志
④被害人必须有现实的承诺

背诵考点（20190184）
①有法律上的作为（即告知）义务，却不作为（即隐瞒），那么这种不作为的行为，具有客观违法性，不能因被害人上当受骗，错误的作出承诺，而阻却行为的违法性。
②如果没有法律上的作为（即告知）义务，只是个普通人，那么只有以积极作为的方式实施欺骗，才具有客观违法性，才不因被害人上当受骗，错误的作出承诺，而阻却行为的违法性。如果只是单纯的不告知，没有积极实施欺诈行为，那么由于没有法律上的告知义务，所以行为人的消极行为顶多受道德谴责，而不能认为其具备“客观违法性”，因此也就不会令被害人的承诺失效了。

第八讲 主观要件

【考点 1】罪过形式及其区分

背诵考点（20110205）

①成立故意犯罪，不要求行为人认识到自己行为的违法性。正确，这是基于一个简单的道理，即“不懂法，不能作为免责的理由”。结论，违法性认识不影响故意犯罪的成立。②成立贩卖YH物品牟利罪，要求行为人认识到物品的YH性。正确。如果行为人没有认识到物品的YH性，就没有认识到YH物品。没有认识到是YH物品，就没有贩卖YH物品的故意。③成立为境外非法提供国家秘密罪，要求行为人认识到对方是境外的机构、组织或者个人，没有认识到而非法提供国家秘密的，不成立“为境外非法提供国家秘密罪”，但可以成立“故意泄露国家秘密罪”。因为只要行为人对境内机构、组织或者个人非法提供国家秘密，就构成故意泄露国家秘密的行为。

背诵考点（20160204）

①成立故意犯罪，不要求行为人对自己的行为是否违法有认识，只要求行为人认识到自己行为具备社会危害性即可。因为，“故意”就是一种“在明知有社会危害性的情况下，仍然执意要这么去干，希望或者放任危害结果发生的主观罪过”。②尽管成立故意犯罪，不要求行为人对违法性有认识，但如果确实缺乏违法性认识的可能性，则会导致行为人因此不知道自己的行为具备社会危害性，进而无法成立故意犯罪。③甲认为拖拉机不属于《刑法》危险驾驶罪所规定的“机动车”，这属于违法性认识错误（甲误以为自己的行为不为刑法所禁止），该错误并非不可能避免，故无法据此否定甲的犯罪故意。

背诵考点（20110206）

①只有实际发生危害结果时，才成立过失犯 ，正确。所有的过失犯必须以出现危害结果才成立。②就过于自信的过失而言，危害结果的发生违背了行为人的意愿。这也是过于自信的过失与间接故意的区别所在。间接故意中，危害结果的发生不违背行为人的意愿。因为发不发生该危害结果，行为人持的是一种放任态度，即都可以接受的态度。所以，正确结论是“认识到可能发生危害结果，但结果的发生违背行为人意志的，才成立过失犯”。③只有刑事法律才有权规定犯罪和刑罚，所以，过失犯罪，法律有规定的才负刑事责任。这里的“法律”仅限于刑事法律。 ④过失犯的刑事责任一般轻于与之对应的故意犯的刑事责任。正确。

背诵考点（20120205）

①他人欲跳楼自杀，围观者大喊“怎么还不跳”，他人跳楼而亡。在该案中，死亡结果由死者的自杀行为所引起，围观者的行为不构成犯罪，不能被评价为教唆他人自杀，也不能评价为帮助他人自杀。②司机急于回家，行驶时闯红灯，把马路上的行人撞死。在本案中，司机闯红灯虽是故意，但撞死人并非他的意愿，因此综合评价应定“过失”才对。其实，交通肇事罪的主观罪过都是过失。因为故意犯罪中的故意，是希望或者放任危害结果的发生。显然，司机并不是这种心理状态。③误将熟睡的孪生妻妹当成妻子，与其发生性关系。在本案中，行为人缺乏强奸的故意，所以不能成立强奸罪。行为人无罪。④作客的朋友在家中吸毒，主人装作没看到。在本案中，行为人明知他人吸毒，装作没看到，主观上属于间接故意，客观上为他人吸毒提供了场所，构成容留他人吸毒罪。

背诵考点（20120252）

①老师因学生不守课堂纪律，将其赶出教室，学生跳楼自杀。在本案中，死亡结果由死者的自杀行为所引起，老师对此没有预见能力，故不成立过失犯罪。附：疏忽大意和过于自信的过失都要求行为人事先预见到危害结果的发生，然后才会对危害结果应当避免而没有避免承担刑事责任。 所以，行为人如果对危害结果的发生不具备预见能力，则不应该定过失犯罪，而应认定为意外事件。②汽车修理工恶作剧，将高压气泵塞入同事肛门充气，致其肠道、内脏严重破损。在本案中，很显然行为人对危害结果持放任态度，应当成立故意犯罪。③路人见义勇为追赶小偷，小偷跳河游往对岸，路人见状离去，小偷突然抽筋溺毙。在本案中，追赶者无法预见结果发生，所以属于意外事件。④邻居看见6楼儿童马上要从阳台摔下，遂伸手去接，因未能接牢，儿童摔成重伤。在本案中，邻居没有过失，所以只是一场意外事件。

背诵考点（20100251）

①玩忽职守罪，是指国家机关工作人员玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守，是指严重不负责任，不履行职责或不正确履行职责。该罪的罪过形式是过失而不是故意。该罪与滥用职权罪的区别在于，后者的罪过形式是故意。②甲故意举枪射击仇人乙，但因为没有瞄准，将乙的名车毁坏。这种情况属于不同犯罪构成之间的打击错误。从主观出发，甲构成故意杀人罪未遂。从客观出发，甲是过失毁坏财物，对此不作犯罪处理。最终对甲只以故意杀人罪未遂论处。③甲翻墙入院欲毒杀乙的名犬以泄愤，不料该犬对甲扔出的含毒肉块不予理会，直扑甲身，情急之下甲拔刀刺杀该犬。对于本案，甲欲毒死乙的名犬，并实施了投毒行为，属于故意毁坏乙价值较大财物的行为，构成故意毁坏财物罪。甲投毒不成，又刺杀，仍属于故意毁坏财物的行为，不属于紧急避险，更不属于正当防卫（正当防卫必须针对人的不法侵害实施，这里乙的名犬并非受乙的指挥对甲发动袭击）。应当注意的是，该情形不同于自招的危险。自招的危险，是指自己的一些过失或者轻微违法行为招致针对自己的危险，对此危险可以有限度的进行紧急避险。比如，甲为了挑逗狗，向狗扔石头，招致狗的袭击。甲可以为了避险而闯入乙家，甲构成紧急避险。本案不是过失或者轻微违法，所以不构成紧急避险。④甲因疏忽大意而致人死亡，甲应当预见而没有预见的危害结果，只能是发生他人死亡的危害结果，而不能是发生他人重伤的危害结果。因为“疏忽大意的过失”应当预见的结果，不是泛指一切可能的危害结果，而是具体过失犯罪中作为构成要件的危害结果。比如，过失致人重伤罪中，应当预见的危害结果是致人重伤的结果，而不是致人死亡的结果。

【考点 2】事实认识错误

    事实认识错误故意是认识因素与意志因素的统一，因此，对客观事实的认识错误就可能影响故意。错误是指行为人的认识与实际情况不一致。对事实的认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。

    1．具休的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成的范围，即行为人只是在某个犯罪构成的范围内发生了对事实的认识错误，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。具体的事实错误主要包括对象错误、打击错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，存在具体的符合说与法定的符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯；后者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。我国的刑法理论采取法定符合说。

   （1）对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命。因此，只要行为入主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。本来，根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，二者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。

    示例

    甲与乙因情生仇。一日黄昏，甲持锄头路过乙家院子，见甲妻正在院内与一男子说话，以为是乙举锄就打，对方重伤倒地后遂发现是乙哥哥。甲心想，打伤乙哥哥也算解恨。关于甲的行为，下列哪些选项是错误的？

    A．甲的行为属于对象错误，成立过失致人重伤罪

    B．甲的行为属于方法错误，成立故意伤害罪

    C．根据法定符合说，甲对乙成立故意伤害（未遂）罪，对乙哥哥成立过失致人重伤罪

    D．甲的行为不存在任何认识错误，理所当然成立故意伤害罪

    【参考答案及简要提示】ABCD。事实认识错误包括对象错误、方法错误和因果关系错误。对象错误与方法错误的区分在于，前者的行为人主观上产生了认识错误，后者的行为人主观上没有认识错误，错误结果的发生是因为客观原因。甲误将乙的哥哥当作乙来伤害，主观上产生了认识错误，所以是对象错误。同时，甲欲加害的乙和客观受害的乙的哥哥都是人，其身体健康权都应受刑法的保护，所以属于同一犯罪构成内的对象错误。根据法定符合说，只要行为人主观上想伤害人，客观上也伤害了人，那么就符合了故意伤害罪的构成要件，成立故意伤害罪既遂。

   （2）打击错误（也称方法错误），是指由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成。例如，行为人举枪射击甲，但因没有瞄准而击中了乙，导致乙死亡。

    甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死，这一错误属于打击错误。对此，法定符合说认为，因为甲对故意杀人罪中的“人”（乙是人）存在认识，故其具有杀人故意，对乙的死亡成立故意杀人既遂。但是，根据具体符合说，因为甲的内心只有杀害乙的故意，没有杀害丙的故意，有杀害乙的故意不等于有杀害丙的故意，甲所认识的事实与实际发生的事实不能具体地一致，故对丙的死亡不能认定甲构成故意杀人罪，只成立过失致人死亡罪；甲成立杀乙的故意杀人未遂与对丙的过失致人死亡罪，按照想象竞合犯从一重罪处断原则，应以故意杀人罪未遂处理。

    在具体的事实认识错误中，对于对象错误，无论是采取法定符合说还是具体符合说，最终结论并无不同；但是，对于打击错误，是采取法定符合说还是具体符合说，案件的处理结论将会不同。因此，严格区分对象错误与方法错误，有其特殊意义。一般认为，对象错误与打击错误的区分在于，对象错误属于主观认识错误，行为人对行为所指向的对象存在主观认识错误；而打击错误属于客观结果错误，行为人对行为所指向的对象不存在主观认识错误，错误的结果是由行为方法等客观因素造成的。例如，甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗的，甲是在主观上出现了错误，以为在作骗乙，实际上却诈骗了丙，这属于对象错误，不是们一击错误对于同一构成要件范围内的对象认识错误，无论是按照法定符合说（甲认识到自己在诈骗被害人的财物，至于被害人是乙还是丙并不重要），还是按照现在的具体符合说（甲明确认识到自己正在诈骗接听电话的“那个人”的财物），都存在诈骗故意，成立诈骗罪既遂。

   （3）因果关系的错误，是指侵害的对象没有错误，但造成侵害的因果关系的发展过程与行为人所预想的发展过程不一致，以及侵害结果推后或者提前发生的情况。因果关系的错误主要有三种情况：狭义的因果关系的错误、事前故意与构成要件的提前实现。

    狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡。再如，甲为了使乙溺死而将乙推入井中，但井中没有水，乙摔死在井中。又如，甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖而死亡。要解决因果关系的认识错误问题，关键是要明确故意的成立所要求的对因果关系的认识，是一种什么程度的认识。只要行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。所以，行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立。换言之，指向同一结果的因果关系发展过程的错误，在犯罪构成的评价上并不重要，因为既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。

    示例

    甲想杀害身材高大的乙，打算先用安眠药使乙昏迷，然后勒乙的脖子，致其窒息死亡。由于甲投放的安眠药较多，乙吞服安眠药后死亡。对此，下列哪一选项是正确的？（2008年试卷二第3题）

    A．甲的预备行为导致了乙死亡，仅成立故意杀人预备

    B．甲虽已着手实行杀人行为，但所预定的实行行为（勒乙的脖子）并未实施完毕，故只能认定为未实行终了的未遂

    C．甲已着手实行杀人行为，应认定为故意杀人既遂

    D．甲的行为是故意杀人预备与过失致人死亡罪的想象竞合犯，应从一重罪论处

   【参考答案及简要提示】C。对于构成要件结果的提前实现，按照因果关系认识错误处理的一般规则处理，即因果关系认识错误并不影响故意成立。甲投放安眠药的行为，足以被评价为故意杀人的着手实行，其应当对死亡结果负责，从而成立既遂。

    事前的故意，是指行为人误认为第一个行为已经造成结果，出于其他目的实施第二个行为，实际上是第二个行为才导致预期的结果的情况。例如，甲以杀人故意对乙实施暴力（第一行为），造成乙休克后，甲以为乙已经死亡，为了隐匿罪迹，将乙扔至水中（第二行为），实际上乙是溺死于水中。刑法理论上对这种情况有多种处理意见：第一种观点认为，行为人的第一行为成立故意杀人未遂，第二行为成立过失致人死亡罪；其中有人认为成立想象竞合犯，有人主张成立数罪。但以杀人的故意杀害了所要杀害的人，却成立杀人未遂，违反了社会的一般观念。第二种观点认为，如果在实施第二行为之际，对于死亡持未必的故意（或间接故意），则整体上成立一个故意杀人既遂；如果在实施第二行为之际，相信死亡结果已经发生，则成立故意杀人未遂与过失致人死亡罪。但行为的客观事实完全相同，只因行为人是否误信结果发生，来决定是否将行为分割为两个行为，还缺乏理由。第三种观点认为，将两个行为视为一个行为，将支配行为的故意视为概括的故意，只成立一个故意杀人既遂。但这一学说有歪曲事实的嫌疑。第四种观点认为，将前后两个行为视为一体，视为对因果关系的认识错误处理，只要因果关系的发展过程是在相当的因果关系之内，就成立一个故意杀人既遂。通常认为，在这种场合，第一行为与死亡结果之间的因果关系并未中断，即仍应肯定第一行为与结果之间的因果关系，而且现实所发生的结果与行为人意欲实现的结果完全一致，故应以故意犯罪既遂论处。

    犯罪构成的提前实现，实际上是指提前实现了行为人所预想的结果。例如，甲准备使乙吃安眠药熟睡后将其绞死，但未待甲实施绞杀行为时，乙由于吃了过量的安眠药而死亡。再如，甲准备将乙的贵重物品搬至院墙外毁坏，但刚拿起贵重物品时，贵重物品从手中滑落而摔坏。要认定这种行为是否成立故意犯罪既遂，关键在于行为人在实施第一行为时，是否已经着手实行，如果能得出肯定结论，则应认定为故意犯罪既遂，如果得出否定结论，则否认故意犯罪既遂。

    2．抽象的事实认识错误，是指行为人所认识的事实与现实所发生的事实，分别属于不同的犯罪构成；或者说，行为人所认识的事实与所发生的事实跨越了不同的犯罪构成，因而也被称为不同犯罪构成间的错误。抽象的事实错误只有对象错误与打击错误两种情况：前者是指，行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现不同的法益，分属不同的犯罪构成。例如，行为人本欲盗窃一般财物，却误将枪支当作一般财物进行盗窃。这种认识错误超出了犯罪构成的范围，行为人所认识的事实（盗窃财物）与现实所发生的事实（盗窃枪支）分别属于不同的犯罪构成。后者是指，由于行为本身的差误，导致行为人所欲攻击的对象与实际受害的对象不一致，而且这种不一致超出了同一犯罪构成。例如，，行为人本欲射击乙，但因没有瞄准，而将乙身边价值近万元的宠物打死。同样，行为人所认识的事实（杀人）与现实所发生的事实（毁坏财物）分别属于不同的犯罪构成。抽象的事实错误实际上存在两种类型：一是主观方面轻而客观方面重，即行为人本欲犯轻罪，客观上却是重罪的犯罪事实，本欲毁坏财物却杀了人就是如此。二是主观方面重而客观方面轻，即行为人本欲犯重罪，客观上却是轻罪的犯罪事实，本欲杀人却打死了宠物就是如此。

    根据法定符合说，对于抽象的事实认识错误，应当在主观故意与客观事实相一致的范围内认定犯罪。详言之，不能仅根据行为人的故意内容或仅根据行为的客观事实认定犯罪，而应在故意内容与客观事实相符合的范围内认定犯罪。在重罪不处罚未遂，以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下，如果重罪与轻罪同质，则在重合的限度内成立轻罪的既遂犯。例一，A出于盗窃财物（轻罪）的故意实际上却盗窃了枪支（重罪）时，由于主观上没有盗窃枪支的故意，故不能认定为盗窃枪支罪；A具有盗窃罪的故意，也实施了盗窃行为，枪支同时具有财产价值，因而可以评价为财物，于是，A的行为同时符合了盗窃罪的客观构成要件与主观构成要件，故应认定为盗窃罪。例二，B将他人占有的财物误认为是遗忘物而据为己有。B虽然在客观上实施的是盗窃行为（重罪），具备盗窃罪的客观要件，但主观上仅具有侵占遗忘物（轻罪）的故意，不具备盗窃罪的主观要件；只有认定为侵占罪，才符合责任主义原则。例三，C以为是尸体而实施奸淫行为，但事实上被害人当时并未死亡。行为虽然符合强奸罪（重罪）的客观构成要件，但主观上仅有侮辱尸体（轻罪）的故意，只能认定为侮辱尸体既遂。由此看来，对于抽象的事实错误（在重罪不处罚未遂以及在重罪处罚未遂但轻罪的既遂犯重于重罪的未遂犯的情况下），应当首先从轻罪的主观认识或轻罪的客观事实出发，然后再判断有无与之相对应的客观事实或主观认识，从而得出正确结论。如果主观认识是轻罪，而客观事实是重罪，则从主观认识出发，判断有无与之相对应的客观事实，如有，则认定为轻罪的既遂犯；如果客观事实是轻罪，而主观认识是重罪，则从客观事实出发，判断有无与之相对应的主观事实；如有，则认定为轻罪的既遂犯。但是，如果重罪处罚未遂犯，且重罪的未遂犯重于轻罪的既遂犯，则应以重罪的未遂犯论处。例如，甲故意向乙开枪射击，但因为没有瞄准而导致丙轻伤。对此，应认定为故意杀人未遂，而不能认定为故意伤害既遂。

    行为人误将非犯罪对象当作犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀害甲，黑夜里误将一只有害野兽当作甲杀死），或者行为人误将犯罪对象当作非犯罪对象加以侵害的（如行为人本欲杀死有害野兽，黑夜里误认为邻人为野兽而开枪射击致人死亡），虽然也存在认识错误，但主要属于未遂犯与不能犯、过失与意外事件的问题。

背诵考点（20100254）
对象错误，是指行为人误把甲对象当作乙对象加以侵害，而甲对象与乙对象体现相同的法益，行为人的认识内容与客观事实仍属同一犯罪构成的情况。例如，行为人本欲杀甲，黑夜里误将乙当作甲进行杀害。根据法定符合说，刑法规定故意杀人罪是为了保护人的生命，而不只是保护特定的甲或者特定乙的生命。因此，只要行为入主观上想杀人，而客观上又杀了人，那么就符合故意杀人罪的构成要件，成立故意杀人罪的既遂。附：根据具体符合说，由于行为人本欲杀甲，而客观上却杀害了乙，二者没有具体地相符合，行为人对甲应成立故意杀人未遂，对乙应成立过失致人死亡。但现在的具体符合说论者也都认为，这种对象错误并不重要，因而不影响故意犯罪既遂的成立。所以，就这种对象错误而言，具体符合说与法定符合说的结论完全相同。

背诵考点（20110253）
①甲为使被害人溺死而将被害人推入井中，但井中没有水，被害人被摔死。这是“狭义的因果关系错误”。狭义的因果关系的错误，是指结果的发生不是按照行为人对因果关系的发展所预见的进程来实现的情况。例如，甲以杀人的故意用刀刺杀乙，使乙受伤，但乙为血友病患者，因流血过多而死亡。又如，甲以杀人故意向乙开枪射击，乙为了避免子弹打中自己而后退，结果坠入悬崖而死亡。要解决因果关系的认识错误问题，关键是要明确故意的成立所要求的对因果关系的认识，是一种什么程度的认识。只要行为人对因果关系的基本部分有认识即可，而不要求对因果关系发展的具体样态有明确认识。所以，行为人对因果关系发展的具体样态的认识错误，不影响故意犯罪既遂的成立。换言之，指向同一结果的因果关系发展过程的错误，在犯罪构成的评价上并不重要，因为既然行为人具有实现同一结果的故意，现实所发生的结果与行为人所实施的行为也具有因果关系，就必须肯定行为人对现实所产生的结果具有故意，因而成立故意犯罪既遂。
②乙准备使被害人吃安眠药熟睡后将其勒死，但未待实施勒杀行为，被害人因吃了乙投放的安眠药死亡。这是“犯罪构成的提前实现”，按照因果关系认识错误处理的一般规则处理，即因果关系认识错误并不影响故意成立。乙投放安眠药的行为，足以被评价为故意杀人的着手实行，其应当对死亡结果负责，从而成立既遂。
③投毒案中，行为人自己写错地址，分两种情况：第一种，主观上误以为该地址居住的是自己意欲加害的被害人，但其实不是，那么这个属于对象错误（认错人了）；第二种，行为人因为疏忽大意，把意欲投毒的地址给写错了，这个属于打击错误（即打偏了），又叫方法错误。。。前者的处理方式是按法定符合说，定故意杀人罪既遂。。。后者，行为人对意欲加害之人构成故意杀人罪的犯罪预备，因为被害人并没有实际收到包裹，行为人的杀人行为尚未着手。而对于实际被害对象，则有两种处理结论。一是按照法定符合说，构成故意杀人罪既遂。二是依照具体符合说成立过失致人死亡罪。。。如果行为人没有写错地址，而是快递员在投递时发生错误，则行为人属于打击错误。该结论理解起来非常简单，快递的错误好比在打枪的时候，突然刮来的一阵风，是风这个外力因素让子弹打偏的。所以，处理结果是：行为人对意欲加害之人构成故意杀人罪的犯罪预备，因为被害人没有实际受到包裹，行为人的杀人行为尚未着手。而对于实际被害对象，则有两种处理结论，一是按照法定符合说，构成故意杀人罪既遂。二是依照具体符合说构成过失致人死亡罪。

背诵考点（20130253）
①甲、乙是马戏团演员，甲表演飞刀精准，从未出错。某日甲表演时，乙突然移动身体位置，飞刀掷进乙胸部致其死亡。甲的行为属于意外事件，因为乙突然移动身体位置，甲无法预见。如果乙没有动，甲手法失误刺死乙，则属于过于自信的过失。②甲、乙在路边争执，甲推乙一掌，致其被路过车辆轧死。甲的行为构成故意伤害（致死）罪。错误。因为故意伤害罪的行为必须是伤害行为。而本案中甲只是推了乙一下，不具备侵害他人生理机能的行凶意图，故不能认定为故意伤害罪。正确结论应当是过失致人死亡罪。因为甲在路边与乙发生争执，并且推乙，有预见危害结果发生的可能性，却因为疏忽大意的过失造成了危害结果的发生。类似的例子还有，比如，甲乙发生争执，甲推乙一把，乙倒地，头碰到石头，脑溢血死亡。此情形也应认定过失致人死亡罪，而不能认定为故意伤害（致人死亡）罪。③甲见楼下没人，将家中一块木板扔下，不料砸死躲在楼下玩耍的小孩乙。甲的行为属于疏忽大意致人死亡，定过失致人死亡罪。因为高空抛物，行为人对危害结果是具备预见可能性的。④甲本欲用斧子砍死乙，事实上却拿了铁锤砸死乙。甲的错误属于方法错误，根据法定符合说，应认定为故意杀人既遂。该说法错误。因为方法错误（即打击错误）是指客观因素导致主观想要的结果与客观发生的结果不一致。很显然本案中，甲对于乙而言，没有出现方法错误。

背诵考点（20140207）
①甲本欲电话诈骗乙，但拨错了号码，对接听电话的丙实施了诈骗，骗取丙大量财物。在本案中，首先拨号码的行为不是犯罪行为，不重要。重要的是诈骗罪的实行行为也即接通电话后的诈骗行为。很显然，甲误以为接听电话的丙是意欲诈骗的乙，出现了对象错误，所以按照通说观点，即法定符合说的观点，甲成立诈骗既遂。当然，如同前述所言，即便是具体符合说，也认为对象错误的情况下，成立犯罪既遂。简言之，在对象错误的情况下，法定符合说与具体符合说结论是一样的。②甲本欲枪杀乙，但由于未能瞄准，将乙身旁的丙杀死。本案属于方法错误，即打击错误。在方法错误的情况下，按照法定符合说，结论是甲的行为成立故意杀人既遂；而按照具体符合说，甲对乙构成故意杀人罪未遂，对丙构成过失致人死亡罪。想象竞合，择一重。最终对甲定故意杀人罪未遂（因为故意杀人罪的处罚要比过失致人死亡罪更重）。③事前的故意属于因果关系错误中的一种，属于具体的事实认识错误。对此不存在法定符合说与具体符合说的学说问题。④甲将吴某的照片交给乙，让乙杀吴，但乙误将王某当成吴某予以杀害。在本案中，乙是实行犯，甲是教唆犯。乙出现对象错误，但该认识错误仅限于乙本人，并不能按照教唆犯从属于实行犯的原理，认为甲也是对象错误。甲根本没有产生认识错误。

第九讲 （主观）责任阻却事由

背诵考点（20100204）
①《刑法》第17条第2款：已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。所以，14至16周岁的人对失火罪不负刑事责任，对放火罪负刑事责任。②仍然是依据《刑法》第17条第2款进行推导，由于已满14未满16的人不对盗窃、诈骗、抢夺罪负责，所以这类人不能依照《刑法》第269条被定“转化型抢劫罪”，因为缺乏转化的前提条件。转化型抢劫罪的前提是行为人已经构成盗窃、诈骗、抢夺罪。附：《刑法》第269条，“犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，按照刑法第二百六十三条（即抢劫罪）的规定定罪处罚”。当然，也可依据相关司法解释，直接记住结论，已满14未满16不能定转化型抢劫。附：《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定：已满十四周岁不满十六周岁的人盗窃、诈骗、抢夺他人财物，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证，当场使用暴力，故意伤害致人重伤或者死亡，或者故意杀人的，应当分别以故意伤害罪或者故意杀人罪定罪处罚。③还是依据《刑法》第17条第2款可以推导出，已满14未满16的人对保险诈骗罪、故意毁坏财物罪、以及故意伤害罪（轻伤）不负刑事责任。

背诵考点（20110204）
①甲患抑郁症欲自杀，但无自杀勇气。某晚，甲用事前准备的刀猛刺路人乙胸部，致乙当场死亡。随后，甲向司法机关自首，要求司法机关判处其死刑立即执行。对于甲责任能力的认定，首先从医学上看，一般而言，抑郁症不属于严重的精神病。从法学上看，甲没有自杀勇气，想借司法机关之手来实现自杀的目的，表明其对自己的杀人行为的性质以及法律后果有清晰的认识，并且对杀人行为具有控制和支配能力，所以，甲具备刑事责任能力。②《刑法》第18条第3款规定，“尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚”，本案中甲的抑郁症符合这一规定，所以“可以”对甲从轻或者减轻处罚，但不是“应当”。

背诵考点（20150202）
①甲在不满14周岁时安放定时炸弹，炸弹于甲已满14周岁后爆炸，导致多人伤亡。甲对此不负刑事责任。该说法错误。虽然责任年龄的计算应以“行为时”为标准，即依据前述《刑法》第17条第2款，甲安放炸弹时未达法定年龄，属于无责任能力人。但不追究甲的刑事责任，要求“炸弹在14周岁以前爆炸”。简言之，炸弹倘若在安放时就爆炸，对甲不追究刑事责任。但是，在甲14周岁以后，他对于自己在不满14周岁时所创设的爆炸危险，在法律上负有排除义务。如果有排除能力，而不排除该危险的话，则会构成不作为的爆炸罪，对此承担刑事责任。②乙在精神正常时着手实行故意伤害犯罪，伤害过程中精神病突然发作，在丧失责任能力时抢走被害人财物。对此，应当区分看待。乙事前只有伤害的故意，并没有利用无责任能力状态实施抢劫的意思，所以乙在丧失责任能力状态下抢走被害人财物的行为，因缺乏抢劫罪的故意，而难以成立抢劫罪。对乙仅以故意伤害罪论处才对。③丙将毒药投入丁的茶杯后精神病突然发作，丁在丙丧失责任能力时喝下毒药死亡。对丙应以故意杀人罪既遂论处。说法正确。因为丙将毒药投入丁的茶杯时，既有责任能力，也有杀人故意。此后，按照丙的预想也发生了丁中毒死亡的结果。所以，丙应当负故意杀人既遂的刑事责任。④戊为给自己杀人壮胆而喝酒，大醉后杀害他人。戊应当承担故意杀人罪的刑事责任。《刑法》第18条第4款“醉酒的人犯罪，应负刑事责任”。

背诵考点（20160203）
①我国刑法并未规定吸毒产生幻觉的情形可以认定为丧失责任能力。所以，吸毒后的处理结果有两种：第一，吸毒后第一次产生幻觉，在幻觉中实施犯罪的，由于缺乏犯罪故意，可以认定为过失犯罪；第二，明知自己吸毒后会产生幻觉，利用这种特点实施犯罪的，应认定为故意犯罪。②乙以杀人故意刀砍陆某时突发精神病，继续猛砍致陆某死亡。乙成立故意杀人罪既遂。该说法正确。记住张明楷老师观点就行——行为人着手杀人时突发精神病，陷入无刑事责任能力状态，继续实施杀人行为致人死亡的，并不阻却犯罪既遂。③丙因实施爆炸被抓，相关证据足以证明丙已满15周岁，但无法查明具体出生日期。不能追究丙的刑事责任。该说法错误。注意，只要能认定行为人已达到刑事法定年龄，就能追究行为人的刑事责任。其具体的出生日期为何，对爆炸罪而言没有意义。④丁在14周岁生日当晚故意砍杀张某，后心生悔意将其送往医院抢救，张某仍于次日死亡。应追究丁的刑事责任。该说法错误。14周岁生日第二天才算已满14周岁，所以丁属于不满14周岁杀人，对此无法追究刑事责任。要对丁追究刑事责任，唯一可考虑的方案是，已满14周岁之后，丁未履行救助被害人的义务，以不作为的方式触犯故意杀人罪。但该方案行不通，因为题目交代丁已经将张某送医抢救。所以，丁在14周岁之后并未实施不作为的杀人行为，无法追究丁的刑事责任。

背诵考点（20170203）
①甲先天双目失明，在大学读书期间因琐事致室友重伤。甲具有限定刑事责任能力。该说法错误。因为甲既然能就读大学，说明其辨认和控制能力与常人无异，其刑事责任能力也与常人是一样的。故应认定甲具有完全刑事责任能力。②对于盲人，不能称其为限定刑事责任人。盲人只是在刑事处罚上可以从轻、减轻或者免除处罚。《刑法》第19条，“又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚”。③乙是聋哑人，长期组织数名聋哑人在公共场所扒窃。乙属于相对有刑事责任能力。该说法错误。因为乙虽是聋哑人，但这种生理缺陷并不影响其对盗窃行为具有辨认和控制能力。乙其实是故意利用自身缺陷以便于实施盗窃行为，故应认定其具有完全刑事责任能力。④丙服用安眠药陷入熟睡，致同床的婴儿被压迫窒息死亡。丙不具有刑事责任能力。该说法错误。熟睡的人并没有丧失责任能力的说法。丙具有完全刑事责任能力。⑤丁大醉后步行回家，嫌他人小汽车挡路，将车砸坏，事后毫无记忆。丁具有完全刑事责任能力。该说法正确。醉酒的人分两种：第一种，生理性醉酒，即日常生活中的醉酒，属于完全有刑事责任能力。《刑法》第18条第4款，“醉酒的人犯罪，应当负刑事责任”，即指的是此种人。第二种，病理性醉酒，是指因酒精中毒导致幻觉、妄想等精神病症状，是精神病的一种。这属于完全无刑事责任能力，不负刑事责任。上述案例属于生理性醉酒。

第十讲 犯罪形态

背诵考点（20100205）
甲与一女子有染，其妻乙生怨。某日，乙将毒药拌入菜中意图杀甲。因久等未归且又惧怕法律制裁，乙遂打消杀人恶念，将菜倒掉。乙的行为属于犯罪中止。因为乙的投毒行为虽然对甲的生命产生危险，但尚未达到紧迫、直接的程度。此时不属于杀人的“着手”。如果乙在甲的面前趁甲不注意投毒，或者将已经下好毒的饭菜端到甲面前，那么此时属于杀人的“着手”，因为乙的行为已经对甲的生命构成现实、紧迫、直接的危险。

背诵考点（20100257）
①甲欲杀乙，埋伏在路旁开枪射击但未打中乙。甲枪内尚有子弹，但担心杀人后被判处死刑，遂停止射击。甲成立犯罪中止。正确。因为甲在能够继续杀人的情况下主动放弃，所以成立中止。②甲入户抢劫时，看到客厅电视正在播放庭审纪实片，意识到犯罪要受刑罚处罚，于是向被害人赔礼道歉后离开。甲成立犯罪中止。正确。附：往年考到了行为人入户盗窃保险柜，因为听到邻居回家的脚步声，误以为主人回来了，担心当场被抓，于是放弃了继续盗窃。该题最后判定为“犯罪未遂”。出题人对此解释为“客观环境因素对行为人造成了巨大阻碍，迫使其放弃了犯罪，属于欲达目的而不能的犯罪未遂”。对比②，此处的行为人是担心日后被抓受罚，而不是担心当场被抓。这点区别可以让我们得出一个重要结论——担心当场被抓而放弃的 ，定未遂；担心日后被抓而放弃的，定中止。①也可以依据该结论得出相同答案。③甲潜入乙家原打算盗窃巨额现金，入室后发现大量珠宝，便放弃盗窃现金的意思，仅窃取了珠宝。对于盗窃现金，甲成立犯罪中止。错误。结论，转换犯罪对象不能成立犯罪中止，甲成立犯罪既遂。④ 甲向乙的饮食投放毒药后，乙呕吐不止，甲顿生悔意急忙开车送乙去医院，但由于交通事故耽误一小时，乙被送往医院时死亡。医生证明，早半小时送到医院乙就不会死亡。甲的行为仍然成立犯罪中止。错误。中止的有效性，是指成立犯罪中止，要求行为人原本希望或放任的、行为性质决定的犯罪结果没有发生，也即要求有效防止犯罪结果的发生。犯罪分子虽然采取了防止结果发生的措施，但实际上未能阻止结果的发生，仍然成立犯罪既遂。这里需要注意的问题是，中止行为实施后，由于异常的介入因素导致危害结果，行为人最初的犯罪行为与危害结果之间的因果关系被切断，那么即使出现了危害结果，行为人也可以成立犯罪中止。例如，甲杀乙，致乙轻伤，甲又后悔便送乙去医院，后由于医生重大过失致乙死亡。医生重大过失属于异常的介入因素，对此甲难以预料也难以防止，乙的死亡应归责于医生的行为，医生构成医疗事故罪，而甲则可以成立故意杀人罪的犯罪中止。又如，甲杀乙，致乙轻伤，甲又后悔便开车送乙去医院，路上第三人丙因为醉酒驾车与甲车相撞，致乙死亡。丙酿成的车祸属于异常的介入因素，对此甲难以预料也难以防止，乙的死亡应归责于丙，丙构成交通肇事罪，甲则可以成立故意杀人罪的犯罪中止。具体到案例④，甲投毒杀乙，致乙呕吐不止，表明伤势已经很严重，此时开车送乙去医院，由于道路上发生交通事故，造成交通拥堵或其他情况，耽误了时间，致使甲未能及时将乙送往医院，乙因未得到及时救治而死亡。这种情况在抢救伤者时时有发生，不属于很异常的现象，不能将乙的死亡归责于道路交通的延时耽误，只能归责于甲先前的已致人重伤的投毒行为，因此甲构成犯罪既遂，而非犯罪中止。④说法错误。

附：再把“车辆有关的介入因素”巩固一次——（1）介入因素为“交通拥堵”时，并不异常。即便是因为前方路段发生交通事故所导致，也不异常。堵车的原因有很多，前方路段发生交通事故就是常见情形。（2）介入因素为“交通事故”时，应区分对待。如前所述，仅仅导致堵车，应判定为正常的介入因素。若是导致了被害人死亡，则应判断介入因素对死亡结果发生的作用力大小。如果作用力大，比如因“第三人的行为”导致送医途中的被害人当场死亡，那么应认定该介入因素异常，能切断“死亡结果与行为人先前的伤害或者杀人行为之间的因果关系”（哪怕是前行为会让被害人必死无疑也不再讨论之列，因为刑法上的因果关系只讨论现实发生的结果。参见刑法2007第1题D选项）。反之，如果介入因素对发生死亡结果的作用力小，比如虽然发生交通事故，但并未造成被害人当场死亡，只是耽误了救治时间，那么因认定介入因素正常，不切断前行为与后结果之间的因果关系。因为，在抢救伤者的过程中，往往会因车速过快而发生交通事故。（3）介入因素为“车辆故障”时，应区分对待。如课堂所讲，只有严重的车辆故障，比如迟迟修不好严重耽误救治，才应认定为介入因素异常。而一般性的故障，犹如堵车，只是稍微耽误了一点时间，则应认定为介入因素正常。参见刑法2010第57题D选项。

背诵考点（20110254）
①拐卖妇女、儿童罪侵害的法益是妇女、儿童的人身自由。并非一旦实施拐的行为，犯罪就既遂。只有行为人实力控制了妇女、儿童后，妇女、儿童的人身自由受到了侵害，此时犯罪才既遂。也即，“拐到手”时，犯罪才既遂。除非不存在“拐到手”的环节，才只能以“卖出去”作为既遂标准。比如出卖自己的亲生子女，就以卖出去作为既遂标准。知道判断标准后，再看案例就不难了。甲收买1名儿童打算日后卖出。次日，看到拐卖儿童犯罪分子被判处死刑的新闻，偷偷将儿童送回家，甲成立犯罪既遂。说法正确。因为“拐到手”就已经既遂。至于行为人的出卖目的是否实现，不影响既遂的成立。②绑架罪侵犯的法益是人质的人身自由和生命安全，并不是被勒索人的财物，所以绑架罪的既遂标准是“行为人是否已经完全控制人质”（只有完全控制后，人质的人身自由和安全才会受到侵害），至于勒索财物的目的是否实现，不影响绑架罪既遂的成立。知道判断标准后，再看案例就不难了。乙使用暴力绑架被害人后，被害人反复向乙求情，乙释放了被害人。乙成立绑架罪既遂。③组织、领导、参加恐怖组织罪侵犯的法益是公共安全。就组织、领导而言，并非一旦实施组织、领导行为，犯罪就既遂。如果实施了组织、领导行为，但是恐怖组织没有稳定地组建起来，不能认为构成犯罪既遂。就参加而言，并非一参加就既遂，更不是一旦声称参加就既遂。只有参加以后再恐怖组织中实施了一定的犯罪行为，危害了公共安全，才构成既遂。比如，丙加入某恐怖组织并参与了一次恐怖活动，表明其已经危害了公共安全，构成既遂。虽然后经家人规劝退出该组织，但既然已经既遂，就不再讨论中止的问题。即，既遂之后，没有中止存在的余地。④挪用公款罪侵害的法益是公款的占有权、使用权、收益权以及职务行为的廉洁性。该罪的三种行为方式的本质是为了将公款挪作私用，擅自使公款脱离单位。具体而言，关于第一种行为方式“进行非法活动”，只要为了进行非法活动，擅自使公款脱离单位，就构成犯罪既遂。不能认为，只有进行了非法活动才既遂。关于第二种行为方式“数额较大，进行营利活动”，只要为了进行营利活动，擅自使数额较大的公款脱离单位，就构成犯罪既遂。不能认为，只有进行了营利活动才既遂，更不能认为只有实现了营利目的才既遂。关于第三种行为方式“数额较大，超过三个月未还”，只要擅自使数额较大的公款脱离单位，达三个月之久，就构成犯罪既遂。即使三个月后归还，也仅属于犯罪既遂后的悔过行为。知道判断标准后，再看案例就不难了。丁为国家工作人员，挪用公款3万元用于孩子学费，4个月后主动归还 。丁构成挪用公款罪既遂。

背诵考点（20120208）
对中止自动性的理解，必须考虑行为人本人的意思。如果行为人主观上认为无法继续实施犯罪而放弃犯罪，即使客观上按照一般人的理解能够继续实施犯罪，也应认定为行为人成立犯罪未遂。比如，甲入室盗窃的过程中，听到门外有脚步声，以为是主人回家了，其主观上认为继续盗窃已无可能，于是赶紧翻窗逃走，实际上是邻居脚步声。甲构成盗窃罪未遂。又比如，甲欲杀乙，但怎么都杀不死乙，甲长叹“你命太大，整不死你，我服气了”，遂将乙送医，乙得以保命。在本案中，甲在主观上认为继续实施犯罪进而达到犯罪既遂已无可能，于是放弃犯罪，成立犯罪未遂。简言之，表面上是自愿放弃的，实则是被迫放弃的，应该定犯罪未遂，而非犯罪中止。再简言之，被迫放弃的，应定犯罪未遂。记好这个结论就是。附：上例中，甲送乙就医的行为，只能被认定为犯罪未遂之后的悔罪行为，不能被拔高评价为中止行为。因为一个犯罪过程中只能出现一个终局性形态，既然已经认定成立犯罪未遂，那么就不可能再出现“未遂之后又出现中止的情况”。换言之，未遂和中止之间是相互排斥的关系，不可能并存。

背诵考点（20120254）
①甲（总经理）召开公司会议，商定逃税。甲指使财务人员黄某将1笔500万元的收入在申报时予以隐瞒，但后来黄某又向税务机关如实申报，缴纳应缴税款。单位属于犯罪未遂，黄某属于犯罪中止。正确。因为黄某中止的效力并不能及于犯罪的单位。单位的逃税罪由于意志以外的原因未得逞，因而成立犯罪未遂。②假币也是有价值的财物，所以乙抢夺邹某现金20万元，后发现全部是假币。乙仍然构成抢夺罪既遂。③丙以出卖为目的，偷盗婴儿后，惧怕承担刑事责任，又将婴儿送回原处。丙构成拐卖儿童罪既遂，不构成犯罪中止。说法正确。根据前述标准，拐卖儿童罪中行为人只要完全控制了婴儿，就构成既遂。所以，丙在偷盗婴儿得手之后，就构成拐卖儿童罪的既遂。既遂之后的送还行为，只能被认定为悔罪行为，不能被拔高评价为中止行为。因为既遂之后不可能再出现中止形态。中止和既遂是相互排斥关系。④丁对仇人胡某连开数枪均未打中，胡某受惊心脏病突发死亡。丁成立故意杀人罪既遂。说法正确。因为丁虽然未打中，但开枪射杀属于危险程度极高的危害行为，被害人因此受到惊吓，心脏病发而亡，是在一般的生活经验上可以预料到的后果，而不是特别异常的结果。被害人死亡与杀害行为之间存在因果关系。既然行为人有杀人的故意，也有杀人的行为，死亡结果又和他的行为之间具有因果关系，故死亡结果应该归责于行为人。丁成立故意杀人罪既遂。

背诵考点（20130254）
①甲绑架幼女乙后，向其父勒索财物。乙父佯装不管乙安危，甲只好将乙送回。甲虽未能成功勒索财物，但仍成立绑架罪既遂。说法正确。根据前述标准，绑架罪的既遂标准是“绑到手”，完全控制住被害人，而非勒索到财物。②甲抢夺乙价值1万元项链时，乙紧抓不放，甲只抢得半条项链。甲逃走60余米后，觉得半条项链无用而扔掉。甲的行为未得逞，成立抢夺罪未遂 。说法错误。抢夺罪的既遂标准就是抢到财物（哪怕是假币、纪念品、赝品、准备报废的咚咚也属于有价值的财物），所以甲已经成立抢夺罪既遂。在既遂的前提下，事后对财物价值的主观评价，以及事后的处置行为，不影响既遂数额的认定，更不影响既遂本身的认定。

背诵考点（20140209）
①成立中止犯，要求未发生犯罪结果，但这并非意味着犯罪结果绝对不能出现。如果行为人积极中止犯罪，努力消灭既遂危险，但犯罪结果最终还是出现了，那么，只要犯罪结果的发生与中止之前的犯罪行为没有因果关系，就不能要求行为人对犯罪结果负责（即承担既遂的刑事责任）。比如，甲向乙的食物投毒，乙吃后十分痛苦，甲心生怜悯，开车将乙送往医院，乙夜间死于医院的火灾事故，对此应当认定甲成立中止犯。因为甲的送医行为，足以消灭乙死亡的既遂危险，死亡结果的发生与甲的毒杀行为在刑法上不存在因果关系（医院失火属于异常的介入因素，会割断毒杀行为与死亡结果之间的因果关系）。所以对甲的评价，应当认定甲“有效地防止了死亡结果的发生”，乙死亡的结果是其他原因导致的，不可归责于甲。②再巩固一次，不能错误的认为，只要犯罪结果出现了，就不能成立中止犯。正确观点应该是——中止行为实施后，由于异常的介入因素导致危害结果，行为人最初的犯罪行为与危害结果之间的因果关系被切断，那么即使出现了危害结果，行为人也可以成立犯罪中止。③明白标准再看案例就不难了。“甲架好枪支准备杀乙，见已患绝症的乙踉跄走来，顿觉可怜，认为已无杀害必要。甲收起枪支，但不小心触动扳机，乙中弹死亡”。在本案中，虽然死亡结果最终还是出现了，但是仔细分析会发现，甲收起枪支的行为已经足以防止死亡结果的发生，不小心触动扳机属于异常的介入因素，是异常的介入因素导致了死亡结果的发生。换句话讲，死亡结果虽然是甲的行为造成的，但与甲的故意杀人行为之间不存在因果关系，不可将死亡结果归责于甲的故意杀人行为。对甲的行为应分两部分评价，首先，甲的收枪行为有效防止了死亡结果的发生，成立中止犯。其次，乙的死亡结果是甲的过失行为造成，甲应该对此承担过失致人死亡罪的刑事责任。结论，对甲应以“故意杀人罪（中止）+过失致人死亡罪”两罪数罪并罚。

背诵考点（20140253）
甲为杀乙，对乙下毒。甲见乙中毒后极度痛苦，顿生怜意，开车带乙前往医院。但因车速过快，车右侧撞上电线杆，坐在副驾驶位的乙被撞死。。这次换成车祸，而不再是医院失火。。但结论是一样的。。乙的死亡结果与甲的投毒行为没有因果关系（根据前述标准，如果送医过程中发生交通事故，但并未造成被害人当场死亡，只是耽误了救治时间，那么应认定介入因素正常，不切断前行为与后结果之间的因果关系。因为，在抢救伤者的过程中，往往会因车速过快而发生交通事故。反之，送医过程中发生交通事故，当场造成被害人死亡的，则应认定为异常的介入因素。死亡结果与行为人之前的投毒行为没有因果关系，哪怕是前面的投毒行为会让被害人必死无疑也不再讨论之列，因为刑法上的因果关系只讨论现实发生的结果。参见刑法2007第1题D选项），乙的死亡结果是由甲的过失行为造成。。所以，对甲的评价应该是，成立“故意杀人罪（中止）+交通肇事罪”两罪数罪并罚。。在本案中，应防止两种错误观点。第一，老生常谈的问题，不能错误的认为，只要出现了（故意杀人罪构成要件中的）死亡结果，就无法成立中止犯。。第二，也不能错误认为，只要行为人积极努力地防止结果发生，即使未能防止结果发生，也一律成立中止犯。因为一个最简单的模型是，甲杀乙之后，将乙送医，虽经医院极力抢救，乙依然死亡，此时，甲明显是犯罪既遂，而非中止。甲将乙送医的行为只是一个酌定的从宽量刑情节，但并不影响对犯罪既遂的认定。

第十一讲 共同犯罪

背诵考点（20120209）
①成立共同犯罪，就参与人的人数而言，需要二人以上。问题是，这里的“二人”是否均需达到法定年龄、具有刑事责任能力？答案是不需要。比如，甲（15周岁）求乙（16周岁）为其抢夺作接应，乙同意并依照计划而行。如果认为甲已满14不满16，不应该对抢夺罪负责，从而否定甲乙构成共同犯罪的话，则只能认定乙成立间接正犯，在利用未达法定年龄的甲实施抢夺。但是，这个结论与事实不符，事实是“小的命令大的”；同时，这个结论也与罪行均衡不符，很显然乙是从犯，在抢夺行为中起到的作用较小，应当从轻或者减轻处罚才对。所以，正确的观念应当是，成立共同犯罪，不需要每个参与人都能被定罪（即都达到法定年龄，都具备刑事责任能力），只需要每个参与人都在犯罪就行（比如上述例子中的甲，其行为毫无疑问是犯罪行为，只是因为年龄小，不承担刑事责任罢了）。②前述遗留的一个问题给补充上。所谓间接正犯，指的是行为人不亲自实施犯罪行为，而利用他人实施犯罪行为，以达到自己犯罪目的的人。换言之，间接正犯中被利用的人，相当于行为人的工具。比如，母亲吸引住店员注意力，让5岁儿子趁机盗窃店内的一台手机，应认定母亲构成盗窃罪的间接正犯，5岁儿子沦为其犯罪工具。又比如，甲医生欲杀害病人丙，将毒针交给不知情的护士乙。乙给丙注射后，致丙死亡。甲医生为故意杀人罪的间接正犯，乙视为不知情的工具。③间接正犯所要解决的是“行为人以何种行为方式侵害了法益的问题”，而共同犯罪要解决的是“法益侵害的结果应该归因于谁的行为的问题”。既然间接正犯与共同犯罪各自的任务不同，二者之间就不存在对立关系。换言之，行为人在构成间接正犯的同时，也有可能与他人构成共同犯罪。比如，国家工作人员与非国家工作人员共谋，由国家工作人员利用职务上的便利为他人谋利益，但其不接受他人财物，财物均由非国家工作人员收受。在此情况下，一方面必须认定国家工作人员操控、利用非国家工作人员实施受贿的行为成立受贿罪的间接正犯（间接正犯回答了国家工作人员是如何实施受贿罪的正犯行为这一问题）；同时，要追究非国家工作人员帮助受贿的刑事责任，就必须认定二人构成受贿罪的共同犯罪（共同犯罪解决了为何能够追究非国家工作人员受贿罪的刑事责任问题）。因此，国家工作人员既是利用“工具”犯受贿罪的间接正犯，同时也与“工具”构成受贿罪的共同犯罪。

背诵考点（20130255）
①教唆行为的实质是引起他人的犯罪故意，即促使他人“从无到有”产生犯意的，才成立教唆犯。倘若他人已经有了犯罪的故意，则行为人不可能成立教唆犯。行为人的行为，只能评价为强化对方犯意的帮助犯。附：帮助犯就是对实行犯提供了物理上的帮助或者心理上的帮助，从而对危险的发生起到了促进作用的从犯。②“承继的共犯”是指在前行为人已经实施了一部分行为之后，后行为人才加入进来，然后以共同犯罪的意思参与后续的犯罪或者是提供帮助的情形。比如，乙基于敲诈勒索的故意恐吓丙，在丙交付财物时，知情的甲中途加入帮乙取得财物，就属于此例。甲构成敲诈勒索罪的（承继）共犯。③ 外表上“中立”的日常行为，客观上对他人的犯罪行为起到了帮助作用，但我们是有可能不将其评价为犯罪的。比如最典型的例子，有人买砒霜，即便老板看出来购买量过大，有可能拿去杀人，但由于这只是一种大体上的估计，所以即便客观上帮助了行为人实施杀人行为，也不会被认为是共同犯罪中明知他人要杀人而提供帮助的帮助犯。但是，假如老板对行为人的行为已经具有比较明确的认识，比如，在五金店门口打架，店员甲能够高概率的估计到乙到店里面来购买菜刀的目的是马上拿出去砍人，伤害行为对法益的侵害已经具有紧迫危险的情况下，甲还是把锤子卖给了乙，那么此时店员甲成立帮助犯。④间接正犯，如前所述，是指利用他人实行犯罪的情形。能否认定行为人构成间接正犯，关键看能否认定行为人支配了犯罪事实，支配了犯罪构成的实现。比如，母亲吸引住店员注意力，让5岁儿子趁机盗窃店内的一台手机，应认定母亲构成间接正犯，5岁儿子沦为其犯罪工具。但反之，比如，甲极力劝说丈夫乙（国家工作人员）接受丙的贿赂，乙坚决反对，甲自作主张接受该笔贿赂。在这个例子中，由于甲无法支配丈夫乙收受贿赂，并且甲也不具备受贿罪所要求的的国家工作人员身份，所以甲无法构成受贿罪的间接正犯。

第十二讲 罪数

背诵考点（20100219）
行为人为实施诈骗而伪造身份证件，属于牵连犯。牵连犯的认定，在考试中只以此例作为判断标准。即，为了实施诈骗而伪造身份等证件。

背诵考点（20100255）
吸收犯包括三种类型：
①“实行行为吸收预备行为”。本题中的入户抢劫就属于此类典例，应当牢记！
入户行为显然属于此种抢劫方式下的预备行为，对吧。而单独就入户行为来讲，它已经构成非法侵入住宅罪了，因为非法入户行为侵犯到了该罪的客体，也就是人身权；而抢劫行为作为实行行为侵犯的是抢劫罪的客体，即财产权和人身权。虽然这两个客体（法益）是不相同的，但最后我们只把入户抢劫定一个罪，就是抢劫罪。这就叫“实行行为吸收预备行为”。
②“重行为吸收轻行为”。即法定刑高的行为吸收法定刑低的行为。典型的例子是，伪造货币后出售和运输的，只定伪造货币罪一罪。
③“主行为吸收从行为”。典型的例子是，教唆他人犯罪之后又帮助他人实行犯罪的，只按教唆犯处罚。因为在共同犯罪中，教唆行为显然是起主要作用、引发犯意的行为，所以它吸收从行为，也就是教唆犯再去帮助他人实施犯罪的帮助行为。

背诵考点（20100258）
①投保人甲，为了骗取保险金杀害被保险人。应以保险诈骗罪和故意杀人罪并罚。但是注意，如果行为人杀人后并没有着手实行诈骗的话，则表明只有一个行为，同时触犯故意杀人罪和保险诈骗罪（犯罪预备），想象竞合犯，择一重罪论处。②十五周岁的甲，盗窃时拒捕杀死被害人。如前所述，甲对盗窃不负刑事责任，所以此种情形不能转化为抢劫罪，只能单独定故意杀人罪。因为已满14未满16，需要对故意杀人负责。③司法工作人员甲，刑讯逼供致被害人死亡，以故意杀人罪定罪，不再数罪并罚。④运送他人偷越边境的甲，遇到检查将被运送人推进大海溺死，应以运送他人偷越国（边）境罪和故意杀人罪并罚。

背诵考点（20110256）
①引诱Y女卖Y后，又容留该Y女卖Y的，应定两个罪，即“引诱Y女卖Y罪+容留卖Y罪”并罚。②绑架过程中，杀害被绑架人的，或者故意伤害被绑架人，致人重伤、死亡的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。言外之意，此种情形下，只定一罪，即绑架罪。③ 盗窃得手之后，发现质量太差而予以毁坏的，由于前后行为都只侵犯了同一项法益即侵犯的都只是被害人的财产权，所以对于后面的毁坏行为不需要再以故意毁坏财物罪处罚。此属于事后不可罚的一种情形。同理，盗窃之后，将盗来的财物加以窝藏或销售，也不再以“掩饰、隐瞒犯罪所得罪”处罚。因为后行为并未侵犯新的法益。注意这个判断标准即可。④明知在押犯脱逃后去杀害证人而私放，行为人的私放行为既构成私放在押人员罪，同时也构成故意杀人罪的帮助犯。由于只有一个私放行为，所以属于想象竞合犯，应择一重罪论处。

背诵考点（20130256）
①想象竞合犯中，行为人只有一个行为。但是这一个行为，不是从构成要件上去评价的，而是基于自然现象的观察去评价的。比如，甲向乙购买危险物质，商定4000元成交。甲先后将2000元现金和4克HLY（折抵现金2000元）交乙后收货。由于是先后两次“交钱”，所以应评价为两个行为。前一次交付2000元现金，属于非法买卖危险物质的行为。后一次将4克HLY有偿转让给乙的行为，属于贩卖D品的行为。因此最后应该数罪并罚，而非想象竞合。②非法拘禁罪与绑架罪是法条竞合关系，而非想象竞合关系。③甲为劫财在乙的茶水中投放2小时后起作用的麻醉药，随后离开乙家。该行为属于抢劫的预备行为。2小时后甲回来，见乙不在（乙喝下该茶水后因事外出），便取走乙2万元现金。该行为属于盗窃罪的实行行为。故甲的行为应当以抢劫罪与盗窃罪并罚，而非想象竞合。④国家工作人员甲收受境外组织的3万美元后，将国家秘密非法提供给该组织。甲的行为应当评价为两个行为，即以受贿罪和为境外非法提供国家秘密罪并罚才对。

背诵考点（20160254）
①使用假币罪中的假币，仅含伪造的假币，不包括变造的假币。行为人如果使用数额较大的变造的货币购买商品，不构成使用假币罪，而构成诈骗罪。②走私毒品，又走私假币的，以走私毒品罪和走私假币罪，分别定罪，并数罪并罚。③如前所述，牵连犯的认定不要乱想，仅以伪造证件实施诈骗作为标准即可。如果是盗窃军人制服，招摇撞骗的话，应否定牵连犯的成立。出题人认为冒充军人招摇撞骗，通常不需要采取盗窃军人制服的方式进行，即手段行为与目的行为之间的牵连关系欠缺通常性。记住这个结论即可。④丁明知黄某在网上开设赌场，仍然为其提供互联网接入服务，丁的这一行为同时触犯开设赌场罪与帮助信息网络犯罪活动罪，构成想象竞合，正确。

背诵考点（20170208）
①甲为冒充国家机关工作人员招摇撞骗而盗窃国家机关证件，并持该证件招摇撞骗。甲成立牵连犯。错误！如前所述，出题人只认为伪造证件实施诈骗具备牵连关系，而对于其他情形，比如这里又出现了“招摇撞骗”，前面一道题是冒充军人招摇撞骗，这里冒充国家机关工作人员招摇撞骗，出题人均不认为存在牵连关系，所以，再遇到招摇撞骗，一律认定为数罪并罚。比如本题的正确结论是，对甲应以盗窃国家机关证件罪和招摇撞骗罪，数罪并罚。②乙在道路上醉酒驾驶机动车，行驶20公里后，不慎撞死路人张某。乙不构成危险驾驶罪，仅构成交通肇事罪。说法错误。《刑法》第133条（即危险驾驶罪）第3款规定“有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”该款的意思是，在已经构成危险驾驶罪的基础上，又构成其他罪的，依照处罚较重的罪定罪处罚。换言之，即便在本题中乙最后只定交通肇事罪，也不能否认其构成危险驾驶罪。③丙以欺诈手段骗取李某的名画。李某发觉受骗，要求丙返还，丙施以暴力迫使李某放弃。丙构成诈骗罪与抢劫罪，数罪并罚。说法错误。因为前后两个行为均针对的是同一法益（即被害人的名画），对此不应数罪并罚。至于说到底应该判诈骗罪还是抢劫罪，学界有争议，官方试题解析汇编也并未给出答案，只说此种情况下不应数罪并罚。④重婚罪与破坏军婚罪，存在交叉关系。所以，已婚的丁明知杨某是现役军人的配偶，却仍然与之结婚。丁构成重婚罪与破坏军婚罪的法条竞合犯（破坏军婚罪是重婚罪的特殊条款）。

第十三讲 刑罚的体系

背诵考点（20120211）
《刑法》第49条规定，犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女，不适用死刑。审判的时候已满75周岁的人，不适用死刑，但以特别残忍手段致人死亡的除外。

背诵考点（20120256）
①对判处管制和宣告缓刑的罪犯，才能适用禁止令。对被裁定假释的人，不能适用禁止令。②对犯罪后，因附带民事赔偿义务尚未履行的，法院可在禁止令中禁止其进入高档饭店消费。③禁止令的适用不得影响罪犯的日常生活，所以，丙因在公共厕所猥亵儿童被判处缓刑，法院可同时宣告禁止其进入公共厕所，错误。④禁止令的执行期限，从管制、缓刑执行之日起计算。

背诵考点（20160208）
违法所得的范围：第一，包括违法所得的财物本身。比如，因赌博赢得的金钱，因受贿所得的贿赂，因受雇佣杀人所得的酬金。反之，如果是因赌博输掉的金钱，则不属于违法所得。第二，包括违法所得财物产生的收益。比如，将收受的贿赂用于放贷所得的利息，用于炒股所得的利润。第三，违法所得及其收益，应扣除成本，是纯粹的所得收益。第四，共同犯罪的违法所得。比如，加以共同入室盗窃，甲窃得1万，乙窃得5万，甲乙的盗窃所得为6万，二人均对6万负责，按6万定罪量刑。但在追缴时，不能向二人各追缴6万。

第十四讲 刑罚的裁量

背诵考点（20110209）
①一般累犯要求前后罪都必须是已满18周岁的人实施的。②犯罪时不满18周岁，不能适用死刑。即便审判时已满18，也不能适用死刑。③犯罪时不满18周岁，应当从轻或者减轻处罚。

附：一般累犯与特殊累犯的区别。

一般累犯成立条件有4个：第一、前后两罪间隔5年以内，5年以内包含5年本身；第二、前后两罪都是故意犯罪；第三、前后两罪的刑罚都必须是有期徒刑以上；第四、前后两罪都必须年满18周岁。

特别累犯成立条件有3个：第一、前后两罪仅限于三种犯罪之一，即危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质组织犯罪，三种罪之一就可以；第二、前后两罪没有5年间隔的要求；第三、前后两罪不一定都是有期徒刑以上的刑罚。

背诵考点（20110210）
①缓刑，适用于被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。即轻罪才适用缓刑（先记两点：第一，不包括被判管制的罪犯；第二，3年以下包括3年）。换个角度继续记忆，对累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。②一旦被宣告缓刑，就不会服刑。因为缓刑考验期内，如果没有违反相关规定，则期满后，原判刑罚将不再执行。③被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪的，应当数罪并罚，且不得再次宣告缓刑。因为又犯新罪，说明具有再犯可能性，不符合适用缓刑的条件，所以应当撤销缓刑，然后将新罪与旧罪合并，数罪并罚。④宣告缓刑，可以根据犯罪情况，适用禁止令，禁止犯罪分子在考验期内进入特定区域、场所、接触特定的人。④缓刑的执行方式是实行社区矫正，而社区矫正是由司法局下属的社区矫正机构负责组织实施。

背诵考点（20110257）

①刑期的数罪并罚，有三种形式。

第一种是吸收原则，比如死刑作为最高刑，可以吸收其他（包括无期、有期、拘役、管制）。附，无期作为最高刑，也可吸收其他。有期徒刑作为最高刑，可以吸收拘役。
第二种是并科原则，比如有期徒刑作为最高刑的时候，不能吸收管制，二者只能采取下面的并科原则，分别执行。同样的，拘役作为最高刑的时候，也不能吸收管制，只能采取并科原则，二者分别执行。附：管制其实就是放归社会，在社会上进行监管，所以没办法采取上述吸收原则。
第三种是限制加重原则，适用于有期徒刑。各罪分别判处的刑期相加在35年以上的，最终判罚的总和刑期不得超过25年；相加在35年以下的，最终判罚不能超过20年。至于最低刑期，选择各罪中最高的那个罪。由此组成一个判决期间。比如，甲在判决宣告以前犯抢劫罪、盗窃罪与贩卖毒品罪，分别被判处13年、8年、15年有期徒刑。法院数罪并罚决定执行18年有期徒刑。正确。因为数罪并罚时，各罪相加已经超过35年，所以最终判罚的总和刑期不能超过25年。而各罪中最低的是15年有期徒刑。所以，法院最终判决执行18年有期徒刑是符合法律规定的。
②乙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、6年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。根据前述限制加重原则，正确。。在执行5年后，发现乙在判决宣告前还犯有贩卖毒品罪，应当判处15年有期徒刑。法院数罪并罚决定应当执行19年有期徒刑，已经执行的刑期，计算在新判决决定的刑期之内。正确。简言之，如果事后有漏罪的，先并再减，即应当先将之前已经决定执行的18年刑期与漏罪的15年来并。根据限制加重原则，由于18+15=33，不满35年，所以合并之后应该在18年以上20年以下选择决定执行的刑期。法院选择19年，符合规定。后减，就是用前面所得的19年减去已经执行的5年刑期，最终得出还需执行14年这样一个结果。

③丙犯抢劫罪、盗窃罪分别被判处13年、8年有期徒刑，数罪并罚决定执行18年有期徒刑。根据前述限制加重原则，正确。。在执行5年后，丙又犯故意伤害罪，被判处15年有期徒刑。法院在15年以上20年以下决定应当判处16年有期徒刑，已经执行的刑期，不计算在新判决决定的刑期之内。正确。 简言之，如果事后犯新罪的，先减再并，即先用之前已经决定执行的18年减去已经实际执行的5年，等于13年。然后再用13年与新罪15年来并。最终判罚的刑期，按照限制加重原则（13+15=28，不满35年），应当在最高20年，最低15年的区间范围内决定执行的刑期。

④没收财产和罚金，属于两种不同类型的附加刑，应当分别执行。。没收部分财产+罚金，最简单，分别执行即可。。没收全部财产+罚金，需注意，虽然同样是分别执行，但顺序上，先执行没收全部财产，再执行罚金。因为只有这样的执行顺序，才能足额的执行完毕。如果先执行罚金，会导致没收的全部财产中需要扣除罚金那部分，间接的等于罚金的刑罚根本没被执行。比如，被告一共有10W 元，判处罚金1W元，本来应该执行的数额为1W +10W =11W，但如果先执行1W罚金，再执行剩余的财产9W ，则实际只执行了10W ，罚金等于未执行。如果顺序变成先执行没收全部财产10W ，然后再对1W的罚金进行执行（毕竟犯罪分子以后还是会有劳动所得的），那么就可以足额的执行走11W 。

背诵考点（20120257）

协助抓捕型立功的四种情形（均须抓获才能认定立功）

①引蛇出洞——打电话、发信息；包括同案犯。

②当场指认——也包括当场辨认；包括同案犯。

③带领抓捕——包括同案犯。

④提供线索——提供司法机关尚未掌握的其他案件的犯罪嫌疑人的联络方式和藏匿地址等的；不包括同案犯。

背诵考点（20170209）
自首的成立条件：既要求自动投案，也要求如实供述犯罪事实。①只要是犯罪实施以后（并非犯罪既遂以后），就可以自动投案。比如，甲绑架他人作为人质并与警察对峙，经警察劝说放弃了犯罪。甲一方面成立犯罪中止，一方面成立自动投案，符合自首条件。②行为人如实供述犯罪事实，但是对案件事实的定性存在不同理解，有不同看法的，进行辩解的，仍属于如实供述。比如，认为自己不是故意杀人，而是正当防卫，不影响如实供述的成立。③如实供述自己的罪行，除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。之所以需要交代身份，主要是因为有些身份影响定罪量刑。比如隐瞒自己国家工作人员的身份，以逃避贪污罪，显然就不属于如实供述。

背诵考点（20170256）

①缓刑的适用对象是被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯。这里的3年以下包括3年。是否宣告缓刑，与犯罪分子触犯的罪名没有关系。比如，触犯国家安全罪，只要被判处3年以下有期徒刑，仍然可以适用缓刑。又比如犯故意杀人、爆炸、强奸、抢劫、绑架等暴力性犯罪，只要被判处3年以下有期徒刑，仍然可以适用缓刑。②管制，应从判决确定之日起执行。如前所述，有期徒刑或者拘役作为作为最高刑时，不得吸收管制。所以问题来了，同时判处有期徒刑+管制，或者拘役+管制，然后又可以适用缓刑时，即“缓刑考验期与管制期间重合时，应该如何执行”。结论是，按照管制的要求来对罪犯进行执行。因为管制比缓刑的要求更高，管制不得行使言论和出版等权利，缓刑可以行使上述权利。如果采用较轻的缓刑来予以执行，则会出现管制并未实际执行的局面。故应当按照管制的要求来执行。

第十五讲 刑罚的执行和消灭

背诵考点（20130257）
①对附加刑的减轻处罚不能称为“减刑”，减刑只适用于被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子（死缓的减刑属于特殊减刑）。②无期徒刑减为有期徒刑，应从裁定减刑之日起计算。③如前所述，被宣告缓刑的犯罪分子，不需要坐牢，所以不存在“其不认真遵守监规，而不能减刑的说法”。④《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第18条，“被判处拘役或者三年以下有期徒刑，并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。前款规定的罪犯在缓刑考验期内有重大立功表现的，可以参照刑法第七十八条的规定予以减刑，同时应当依法缩减其缓刑考验期。缩减后，拘役的缓刑考验期限不得少于二个月，有期徒刑的缓刑考验期限不得少于一年。”据此，被宣告缓刑，一般不得再适用减刑。其次，要想减刑，条件是“缓刑考验期内有重大立功表现”。⑤在假释考验期限内，发现被假释的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销假释，依照刑法第七十条的规定实行数罪并罚。

背诵考点（20140211）
①对于假释，由执行机关向中级以上人民法院提出假释建议书，人民法院应当组成合议庭进行审理。对于符合假释条件的，可裁定予以假释。②因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释。③原则上，有期徒刑，执行了原判刑期一半以上的，才可以适用假释。附：注意对比缓刑。缓刑是一天牢都没坐过。

背诵考点（20140255）
①缓刑的对象是被判处3年以下有期徒刑或者拘役的罪犯，如果是数罪并罚决定执行3年以下有期徒刑，也可以适用缓刑。②对宣告缓刑的犯罪分子可以同时适用禁止令，禁止犯罪分子在执行缓刑期间从事特定活动，进入特定场所，接触特定人员。如果违反禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑。③原则上，有期徒刑，执行了原判刑期一半以上的，才可以适用假释。但如果有特殊情况，经最高院核准，可以不受执行刑期的限制。比如，丁系特殊领域专家，因贪污罪被判处有期徒刑8年。丁遵守监规，接受教育改造，有悔改表现，无再犯危险。1年后，因国家科研需要，经最高法院核准，可假释丁。

背诵考点（20150212）
①被假释的犯罪分子，在假释考验期限内犯新罪，应当撤销假释，然后按“先减后并”的方法实行并罚。②在假释考验期内犯新罪，无论是在考验期内发现的，还是在考验期满后发现的，均应撤销假释。因为，假释的实质条件是犯罪分子不再有人身危险性和再犯可能性。很显然，考验期内犯新罪，说明犯罪分子不符合假释条件，所以无论何时发现，均应撤销假释，收监执行。③在假释考验期内发现漏罪，说明当初对犯罪分子的假释条件审核不到位，所以无论该漏罪是故意犯罪还是过失犯罪，也不论该漏罪是同种罪还是异种罪，都应当撤销假释，收监执行。但是，如果漏罪是在考验期满之后才被发现，则不能撤销假释，只能对漏罪单独重新审理。

背诵考点（20160210）
①《刑法》第87条规定，“犯罪经过下列期限不再追诉：(一)法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年;(二)法定最高刑为五年以上不满十年有期徒刑的，经过十年;(三)法定最高刑为十年以上有期徒刑的，经过十五年;(四)法定最高刑为无期徒刑、死刑的，经过二十年。如果二十年以后认为必须追诉的，须报请最高人民检察院核准。”所以，危险驾驶罪的法定最高刑虽然是拘役，但拘役被包括在“法定最高刑不满5年有期徒刑”的范围之内，故，危险驾驶罪应该适用该规定计算追诉时效。②共同犯罪中，对各共犯人分别计算各自的追诉时效。一人超过追诉时效，另一人没有超过，则只能对后者追诉。比如，甲乙共同杀人，甲是主犯，乙是从犯，甲被判无期徒刑，乙被判10年有期徒刑。经过15年后，只能追诉甲，不能追诉乙。③追诉时效的中断，指的是追诉时效的重新计算。《刑法》第89条规定，“追诉期限从犯罪之日起计算;犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。”