柏浪涛——刑法案例分析方法

刑法案例分析方法

                                      —— 柏浪涛

第一部分  方法论

一、考查目标        

       刑法案例分析题旨在考查三项内容：   

  

1． 重点知识板块的掌握程度。   

       案例分析题首先是一种知识考查，但不是对所有考点的考查，而是对重点知识板块的考查。常考的知识板块有：   

       (1)总则：①犯罪未完成形态；②共同犯罪；③自首和立功。     

       (2)分则：①财产犯罪；②人身犯罪；③贪污贿赂犯罪；④金融犯罪。   

       对上述知识板块应达到熟练掌握的程度，这是解答案例分析题必要的知识储备。   

2． 萃取关键事实，找出对应法条的能力。   

       近几年的案情都比较长，而且复杂。这就要求考生同时具备快速阅读的能力，快速萃取关键事实的能力，以及快速找出所考法条的能力。有些考生在这个环节失误的教训是深刻的。例如，2008年有考生在阅读刑法案例分析题时，开始以为是公司法的试题，读到最后方知是刑法试题，义需重读一遍。这无疑会浪费时间，并造成心慌。   

3． 事实与规范的连接能力。   

       案情是事实，法条是规范。案例分析本质上就是运用法条来分析案情。   

       从逻辑上看，这是一个三段论推理过程，大前提是法条，小前提是案情，最后得出结论。

博主补充范例

       关于洗钱罪的认定，下列哪一选项是错误的？（11年卷二12题）

　　A．《刑法》第一百九十一条虽未明文规定侵犯财产罪是洗钱罪的上游犯罪，但是，黑社会性质组织实施的侵犯财产罪，依然是洗钱罪的上游犯罪

　　B．将上游的毒品犯罪所得误认为是贪污犯罪所得而实施洗钱行为的，不影响洗钱罪的成立

　　C．上游犯罪事实上可以确认，因上游犯罪人死亡依法不能追究刑事责任的，不影响洗钱罪的认定

       D．单位贷款诈骗应以合同诈骗罪论处，合同诈骗罪不是洗钱罪的上游犯罪。为单位贷款诈骗所得实施洗钱行为的，不成立洗钱罪

       考察知识点：罪刑法定原则、洗钱罪的认定

  

       第一部分：通用解题思路

       解题思路：如何避免罪刑法定原则成为口号，就要求定罪时遵循规范的判断方法。定罪活动基本上是个三段论的推理过程。大前提是法律规定（构成要件），小前提是案件事实，结论是有罪无罪。但是，实务中经常出现的错误是，颠倒大前提与小前提，将案件事实作为大前提，将法律规定的构成要件作为小前提。例如，某个单位组织盗窃电力。实务中有人如此推理：这是单位盗窃（大前提），刑法没有规定单位可以成为盗窃罪主体（小前提），所以该案件应做无罪处理。

       第二部分：本题解题思路

       本题正确的推理应是：贷款诈骗罪的构成要件是自然人带着为自己或第三人（包括单位）非法占有目的的实施贷款诈骗，在单位实施贷款诈骗的过程中，必然存在有关自然人自己实施贷款诈骗的行为，那么该自然人完全符合贷款诈骗罪的构成要件，构成贷款诈骗罪。该自自然人实施贷款诈骗罪属于洗钱罪的上游犯罪，其犯罪所得收益及其收益属于洗钱罪的对象。因此，为单位贷款诈骗罪所得实施洗钱行为，构成洗钱罪，因此，D选项错误。

      

       从操作上看，这是一个互动往返的过程，需要考生不断往返于案情与法条之间，努力将二者的距离拉近，最后得出结论。   这项能力是法律人的基本职业能力，因此是考试的考查重点。   

4． 综合联系能力。   

       案例分析题不可能像单选题一样只考一个考点，而会考查多个考点。这些考点分散隐藏在案情巾。这就要求考生具有将众多考点进行综合联系的能力，不能只看一点，不及其余。例如，考题有时会将犯罪形态与共同犯罪联系起来，将罪数与累犯联系起来，将未成年人犯罪与死刑联系起来，将人身犯罪与财产犯罪联系起来。

   

5． 组织答案的能力。   

       案例分析题也是一种文字表达题。特别是近几年有些真题的提问只有一句话：“请根据所学知识，分析行为人的刑事责任”。解答这种题，就要求具有文字表达能力和组织答案的能力。例如，有些考生将案情所涉罪名作为一级框架来组织答案，这显然是不合适的。  

二、解答策略  

  

       虽然案例分析题层出不穷，但是仍有一定的解答规律。根据多年总结的规律，在解答时可采取以下策略。   

1． 读题：找关键行为。   

       (1)先瞄一眼提问，看是“一句话”式提问，还是分步式提问。如果是“一句话”式提问，那么在读题时应全面仔细。如果是分步式提问，那么在读题时应注意分步提问中的要点，比如人物、关键行为等。   

       (2)在第一遍读题时，以“人物”——“行为”为线索，厘清案情主线，明确“有什么人”，都实施了“什么关键行为”。所谓关键行为，是指在刑法上有意义的行为，有可能构成犯罪的行为。至于无关紧要的琐碎行为不用关注。建议在读题时，用笔将“人物”和“关键行为”的地方都划出来，为下一步做准备。  

  

2． 解题：找对应考点。   

       在读完题后，就会对案件事实有了基本了解。接下来就开始解题：   

       (1)先逐个分析各个关键行为，看构成什么罪。这就要用到罪与罪区分的知识。   

       (2)再综合联系，看各个行为之间有什么联系，各个罪名之间有什么联系。这就要用到一罪与数罪的知识。   

       (3)然后再分析各个“人物”（犯罪人）的关系，看是共犯关系，还是单独犯罪。对有些犯罪结果是共同负责，还是各自负责。这就要用到共同犯罪的知识。   

       (4)接下来再分析犯罪人所构成的犯罪是既遂还是未遂。这就要用到犯罪形态的知识。如果题中没有问到犯罪形态，就不需要关注这个问题。   

       (5)最后再分析有没有责任年龄、自首、立功、累犯等涉及从重从轻等法定量刑情节。  

       注意：只需要关注法定的量刑情节，至于酌定的量刑情节无需关注。当然，如果题中没有问到这些点就不需关注这些问题。   

3． 重审：查漏补缺。   

      

       再次迅速浏览一遍案情，然后再检查一下自己解题的要点，看有没有遗漏的事实和考点。如果没有问题就开始写答案。   

4． 写答案：表述清晰。   

       (1)如果提问是分步式，也即问一步、答一步，则写答案比较简单。唯一需要注意的是，在重审阶段要检查各步的答案之间有没有矛盾之处。有时答第一问，感觉没问题，但是答到第二问、第三问，发现照此推理下去，结论会有问题。这就要求在写答案前务必将各步答案整体理一遍，做到整体合理，不要写着写着发现矛盾，中途夭折，然后又推倒重来。这会浪费很多时间，并且造成心慌。   

       (2)如果提问是“一句话”式，也即“请根据所学理论知识，分析各行为人的刑事责任”，那么写答案就有组织框架结构的问题。最大的问题是一级框架的确立。应以什么标准作为一级框架？行为主体？行为？罪名？   

       合理的做法是根据行为主体来设计一级框架。接下来的问题是，如果有多个行为主体，是将二人的共同犯罪放前面，还是将各自单独犯罪放前面？合理的做法是将共同犯罪放前面。分析完共同犯罪，再分析各自单独犯罪。   

       在将行为主体作为一级框架后，在行为主体之下，应将行为作为二级框架。对行为的安排，应根据行为的时间先后顺序来排列答案。   

       确定好以行为作为二级框架后，就可以写实体内容了。写实体内容时，应注意横向的而的问题和纵向的深度问题。写实体内容，只需写要点，不要在横向上把面扯得很广、面面俱到，也不要在纵向的深度上过分深入分析、拔不出来。重要的是写要点，主要是写“有什么行为，构成什么犯罪”，然后写一两句理由根据，但不需要写法条根据（如根据刑法第××条），更不需要写出量刑（判多少年）。

“一句话”式提问的答题模板  

  （一）两个行为主体（共同犯罪部分）   

   1．（第一个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。   

   2．（第二个行为）两个行为人实施了…行为，构成…犯罪。因为……。   

   3．看有没有犯罪形态的问题，如既遂、未遂、中止等。   

  （二）行为主体甲（单独犯罪）   

   1．（第一个行为）行为主体甲实施了…行为，构成…犯罪。因为……。   

   2．（第二个行为）行为主体甲实施了…行为，构成…犯罪。因为……。   

  （三）行为主体乙（单独犯罪）   

   1．（第一个行为）行为主体乙实施了…行为，构成…犯罪。因为……。   

   2．（第二个行为）行为主体乙实施了…行为，构成…犯罪。因为……。

啥也不说了，楼主就是给力！

三、真题演练   

      （2004年·卷四.6题）案情：甲男与乙男于2004年7月28日共谋入室抢劫某中学暑假留守女教师丙的财物。7月30日晚，乙在该中学校园外望风，甲翻院墙进入校园内。甲持水果刀闯入丙居住的房间后，发现房间内除有简易书桌、单人床、炊具、餐具外，没有其他贵重财物，便以水果刀相威胁，喝令丙摘下手表（价值2100元）给自己。丙一边摘手表一边说：“我是老师，不能没有手表。你拿走其他东西都可以，只要不抢走我的手表就行。”甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”丙不同意，甲又以刀相威胁，逼迫丙脱光衣服，丙一边顺手将已摘下的手表放在桌子上，一边流着泪脱完衣服。甲不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房后对丙说：“好吧，你可以穿上衣服了。”在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。甲逃出校园后与乙碰头，乙问抢了什么东西，甲说就抢了一只手表。甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人后，甲与乙各分得500元。   

       问题：请根据刑法规定与刑法原理，对本案进行全面分析。   

分析：   

1．读题：找关键行为。

   

(1)先瞄一眼提问，发现是“一句话”式提问，这就要求在读题时全盘注意，   

(2)在读题时，找出“有什么人”，都实施了“什么关键行为”。在题中用笔划出。   

2．解题：找对应考点。   

(1)先一一分析各个关键行为，看构成什么罪。   

①甲乙共谋人室抢劫，乙望风，甲人室实施。         

结论：两人构成抢劫罪的共同犯罪。   

②甲立即将刀装入自己的口袋，然后对丙说：“好吧，我不抢你的手表，也不拿走其他东西，让我看看你脱光衣服的样子我就走。”   

结论：甲放弃抢劫，也即巾止抢劫，另起犯意，欲实施强制猥亵、侮辱妇女罪。   

③甲逼迫丙脱光衣服，不顾丙的反抗强行摸了丙的乳房。   

结论：甲实施了新的犯罪：强制猥亵、侮辱妇女罪。   

④在丙背对着甲穿衣服时，甲乘机将丙放在桌上的手表拿走。   

结论：甲实施了新的犯罪：盗窃罪。   

⑤甲将手表交给乙出卖，乙以1000元价格卖给他人。   

结论：甲、乙销售赃物，实施了掩饰、隐瞒犯罪所得罪（2004年时，该罪叫做销售赃物罪）。   

(2)再综合联系，看各个行为之问有什么联系，各个罪名有什么联系。这就要用到一罪与数罪的知识。    在本题中，会产生联系的是上述②行为与④行为，④行为与⑤行为。   

       首先，看②行为与④行为。由于②行为巾，甲是放弃了抢劫罪，这种放弃不是临时性停顿，而是终局性结束，而且是主动放弃，所以构成抢劫罪中止。犯罪中止是一种终局性形态。在同一个犯罪中只能出现一个终局性形态，也即犯罪中止、犯罪未遂、犯罪既遂之间是排斥关系，不能并存。所以甲成立抢劫罪中止，就意味着抢劫罪的终局。   

       然后，甲又实施了强制猥亵、侮辱妇女罪，接着又实施了盗窃罪。注意，由于前面的抢劫罪已经是犯罪中止，呈现了终局性形态，因此千万不要将甲盗窃的结果算到抢劫的头上，认为甲构成抢劫罪既遂。甲是抢劫中止+盗窃既遂。毕竟，抢劫罪既遂要求财物是使用暴力等强制手段抢来的，而盗窃罪是使用平和手段转移来的。

  

       其次，看④行为与⑤行为。甲实施了盗窃罪，然后将赃物让乙出卖。根据“不可罚的事后行为”的原理，盗窃后销赃的行为，属于不可罚的事后行为，因为没有侵害新的法益，从始至终只侵害了同一个财产权，因此不需要再单独定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，更不需要数罪并罚。   

(3)然后再分析各个“人物”（也即行为人、犯罪人）的关系，看是共犯关系，还是单独犯罪。对有些犯罪结果是共同负责，还是各自负责。这就要用到共同犯罪的知识   

       在本题巾，甲乙是共谋抢劫，在甲构成抢劫罪中止后，两人的共同犯罪也就结束了。甲此后的行为都属于实行过限行为。因此，就抢劫罪而言，甲是抢劫罪中止，乙是抢劫罪未遂。因为乙并没有放弃抢劫意图，而实行犯甲的放弃中止，对帮助犯乙而言是意志以外的原因，因此乙构成抢劫罪未遂。   

       甲又实施了强制猥亵、侮辱妇女罪，该罪与乙无关。   

       甲又实施了盗窃罪既遂。注意，该罪也与乙无关。因此，甲的盗窃既遂的结果不能算到乙的头上，认为乙构成抢劫既遂。因为乙在前面一旦构成抢劫未遂，这就是一种终局性形态，不可能再就抢劫罪构成既遂。更不能认为乙也构成盗窃罪既遂，因为乙虽然客观上在帮助甲盗窃，但是乙主观上没有帮助甲盗窃的认识。

      

       最后，甲欺骗乙说“这是抢来的手表”，让乙拿去出卖。对此甲的销赃行为不需要再单独定罪处罚。乙的行为也是销赃行为，也不需要单独定罪处罚。注意，其一，虽然乙实施了销赃行为，但并不代表乙前面构成抢劫既遂或盗窃既遂。其二，乙对赃物的来源有认识错误，主观上以为是自己抢来的财物，而客观上实际是他人偷来的财物。在产生这种认识错误的时候，应根据主观认识来判断。如果乙主观知道是他人偷来的财物，并代他人销售，那么乙就构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。但是乙主观上以为是在销售自己和他人一起抢来的财物，所以属于不可罚的事后行为。不能因为乙客观上销售的是他人偷来的财物，就给乙定掩饰、隐瞒犯罪所得罪。   

(4)最后再分析有没有法定量刑情节。   

①甲构成抢劫罪的中止形态，犯罪巾止是法定的从宽情节。乙构成抢劫罪未遂，犯罪未遂也是法定的从宽处罚情节。（需要说明的是，这一考点即使没有答出来，也是不会扣分的。）   

②甲是抢劫罪实行犯，是主犯。乙是抢劫罪帮助犯，是从犯。从犯也是法定的从宽情节。  

  

3．重审：查漏补缺。   

迅速再次浏览一遍案情，然后再检查一下自己解题的要点，看有没有遗漏的事实和考点。   

可能的新发现：人户抢劫。人户抢劫是抢劫罪法定的加重处罚情节（或称法定刑升格条件）。由于甲、乙是抢劫罪的共同犯罪，所以这个情节对甲、乙都适用。

4．写答案：表述清晰。

由于本题是“一句话”式提问，所以需要谋篇布局，组织答案。

   

【参考答案】

（一）关于甲和乙的行为   

1．甲、乙构成抢劫罪共犯。因二人有抢劫的共同故意和抢劫的共同行为。甲、乙的抢劫属于入户抢劫，因为丙的房间属于其生活的与外界相对隔离的住所；由于乙与甲共谋入户，甲事实上也实施了入户抢劫行为，所以乙虽没有入户，对乙也应适用入户抢劫的法定刑。   

综合本案主客观方面的事实，可以认定甲为主犯，乙为从犯，对于从犯乙应当从轻、减轻或者免除处罚。   

2．甲、乙虽构成抢劫罪共犯，但二人的犯罪形态不同：   

(1)甲的抢劫属于犯罪中止。因为在当时的情况下，甲完全能够达到抢劫既遂，但他自动放弃了抢劫行为；由于抢劫中止行为没有造成任何损害，所以，对于甲的抢劫中止，应当免除处罚。   

(2)乙的抢劫属于犯罪未遂。一方面，不能因为甲事实上取得了手表，就认定乙抢劫既遂，因为该手表并非甲抢劫既遂所得的财物；另一方面，乙并没有自动放弃自己的抢劫行为，甲的中止行为对于乙来说，属于意志以外的原因。根据刑法规定，对于未遂犯乙，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。   

（二）关于甲的行为     

1．甲逼迫丙脱光衣服并猥亵丙的行为，成立强制猥亵妇女罪。   

2．甲乘机拿走丙手表的行为，成立盗窃罪。因为拿走手表的行为完全符合盗窃罪的构成要件。拿走手表已不属于抢劫罪中的强取财物的行为，即不属于因暴力、胁迫或其他方法压制或足以压制了被害人反抗而取得手表的情形。所以，不能将取得手表的事实评价在抢劫罪中，而应另认定为盗窃罪。   

（三）关于乙的行为   

1．乙的行为不成立盗窃罪。乙客观上为甲盗窃手表起到了一定作用（望风），但乙并不明知甲会盗窃财物，所以，乙并不与甲构成盗窃罪的共犯。   

2．基于同样的理由，乙的行为也不成立强制猥亵妇女罪的共犯。   

3．乙将手表卖与他人的行为不成立掩饰、隐瞒犯罪所得罪（注意当年仍为销售赃物罪）。对于销售自己的犯罪所得的行为并不成立该罪。乙虽在事实上销售了甲盗窃所得的财物，但乙误以为该手表为与甲共谋抢劫所得的财物，并不知道手表是甲单独犯罪所得的财物，所以，乙没有代为销售他人犯罪所得的故意，不成立该罪。

四、常考知识储备   

案例分析题所考查的知识点，不像选择题那么分散，是有重点可循的。（星号代表重要级别，星号越多，说明越重要。）   

1．总则   

(1)主观要件   

①罪过形式的区分(★)   

直接故意与间接故意，间接故意与过于自信的过失，过于自信的过失与疏忽大意的过失，疏忽大意的过失与意外事件，过于自信的过失与不可抗力。   

②罪过形式的联系(★★)   

犯意转化，另起犯意。   

(2)正当防卫的成立条件(★★)   

不法侵害的现实性（假想防卫），防卫是否适时（事前防卫、事后防卫），防卫是否过当（手段相当性）。  

(3)犯罪形态(★★★)   

犯罪形态的判断和区分，犯罪未遂与犯罪既遂，犯罪未遂与犯罪中止，犯罪未遂与犯罪预备。总之，犯罪未遂是核心。   

(4)共同犯罪(★★★★)   

可以说，几乎每年的案例分析题必考共同犯罪。原因很简单，第四卷的案例都是大案例，比较复杂，这样势必要考到共同犯罪，才能够将案例设计得够大够复杂。因此，共同犯罪的知识是总则最重要的知识（注意，不是“之一”）。   

①部分犯罪共同说。常考罪名：人身犯罪中：故意伤害罪与故意杀人罪，非法拘禁罪与绑架罪，强制猥亵妇女罪与强奸罪。财产犯罪中：盗窃罪与抢劫罪，诈骗罪与抢劫罪，抢夺罪与抢劫罪，敲诈勒索罪与抢劫罪，盗窃罪与抢夺罪，诈骗罪与敲诈勒索罪。     

②共犯从属性。主要是教唆犯从属性和帮助犯从属性。   

③间接正犯。   

④主犯、从犯。   

⑤共同犯罪与犯罪形态。特别是有共犯人出现中止的情形。   

⑥共同犯罪与认识错误。特别是共犯的过剩问题（旧理论称为实行过限）。   

⑦共同犯罪与身份。   

(5)一罪与数罪(★★★)      

想象竞合犯，法条竞合，不可罚的事后行为。        

(6)刑罚论中的考点   

自首和立功(★★★)，累犯(★★★)      

2．分则   

(1)财产犯罪的六大罪名(★★★★)   

抢劫与抢夺，盗窃与侵占，诈骗与敲诈勒索。这六大罪名是分则最重要的考点（注意，不是“之一”）。    具体角度：《刑法》第269条的事后转化抢劫，抢劫与敲诈勒索的区分，抢夺与盗窃的区分，盗窃与侵占的区分，盗窃与诈骗的区分，诈骗与敲诈勒索的联系。   

(2)人身犯罪的十大罪名(★★★★)   

故意杀人罪，过失致人死亡罪，故意伤害罪，强奸罪，强制猥亵、侮辱妇女罪，非法拘禁罪，绑架罪，拐卖妇女、儿童罪，收买被拐卖妇女、儿童罪，拐骗儿童罪。   

注意：考查人身犯罪的角度主要是罪名之间的联系。   

罪名联系一：杀人、伤害、强奸与抢劫、盗窃。   

罪名联系二：非法拘禁、绑架与抢劫。   

罪名联系二三：绑架与杀人、非法拘禁、拐卖妇女儿童。   

(3)贪污贿赂犯罪(★★★)   

贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，行贿罪。   

(4)金融犯罪(★★★)   

破坏金融秩序的犯罪：伪造货币罪，出售、购买、运输假币罪，持有、使用假币罪。   

金融诈骗罪：信用卡诈骗罪，保险诈骗罪，贷款诈骗罪。   

(5)散落的重点罪名(★★)   

散落的重点罪名的考查具有随机性，每年重点不同。常见的有：   

职务侵占罪，放火罪，走私罪，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪，私分国有资产罪，徇私枉法罪，滥用职权罪等。