2023年官方商法案例 第四讲

第四讲 公司董事、监事、高级管理人员的权利义务

     ——银大公司董事、监事、高级管理人员义务纠纷案

【案情】

    银大房地产开发有限责任公司(以下简称银大公司)成立于2018年,公司设立时选举张一、王二、李三、赵四、周五作为公司董事会成员,张一任公司董事长,王二为公司总经理,何六为办公室主任。公司章程规定,何六为公司高级管理人员,公司对外担保须经董事会全体致同意。2019年3月22日,董事长张一以银大公司的名义为钱大公司向建设银行贷款4000万元出具了保函,提供了担保。钱大公司收到贷款之后,酬谢张50万元,张一笑纳。2020年3月22日贷款到期,钱大公司无法清偿,建设银行向法院起诉,法院判决银大公司与钱大公司一起对该笔贷款4000万元本息承担连带清偿责任。银大公司位于金桥开发区的价值4000万元房产被法院查封拍卖并依法办理过户。银大公司股东丁某发现该情形,立即向公司发函,要求公司说明情形,公司回函称公司董事会并不知晓该笔担保业务事宜,该笔担保业务系董事长张一利用职务便利未经公司事会决议通过而擅自出具,张一伪造了董事会同意承担担保责任的决议提供给建设银行。丁某立即要求公司采取救济措施避免损失扩大并要求追究董事长张一的法律责任,公司置之不理。

   

    丁某依法向法院申请行使知情权,法院支持了丁某的诉讼请求,丁某依据判决聘请了会计师事务所对公司财务进行了查阅,同时联系公司其他股东对公司的经营状况进行了调查、查询,发现了下列情形:

    (1)总经理王二与其作为大股东的洪兴建材公司签订了建材购买合同；

    (2)董事李三通过介绍乔氏装修公司为公司的建设工程装修而获得返给银大公司的多笔佣金合计500万元,只上缴公司300万元;

    (3)董事赵四已经到与银大公司有竞争关系的恒泰地产开发公司兼任执行董事并且为该公司主导策划了三个小区的建设工程,因设计建设理念先进,恒泰房地产开发公司的房产销售很好,赵四获得报酬300万元;

    (4)董事周五因父母都生病住院而拖欠300余万元的巨额债务无力清偿,已有部分债务人上公司向其催讨;

    (5)在调查期间,办公室主任何六因挪用公司资金1000万元而被立案侦查、提起公诉何六挪用公司资金1000万元属实。

    在调查即将结束的2021年3月,债权人鼎盛公司依据生效法律文书向法院申请强制执行银大公司的资产用于偿债。法院裁定进入执程序之后,查封了银大公司名下的土地使用权,发现银大公司的该幅土地上已有如下顺序的4项债权人申请法院进行的查封存在：(1)建设银行金桥支行4000万元贷款本息;(2)鼎华建筑公司施工款1500万元;(3)鼎盛公司材料款800万元;(4)自然人章某劳务费200万元。经查,银大公司已无其他资产偿债,该土地使用权为仅存有效资产。鉴于,执行法院欲将该案转入破产程序,依法征求银大公司与鼎盛公司的意见,银大公司不同转入破产程序,而鼎盛公司却表示同意将该案转入破产程序。后经银大公司所在地法院作出了受理破产申请的裁定。

【问题】

1.董事长张一为钱大公司提供担保的行为效力如何？为什么？张一的行为应当如何承担法律责任？

答：（1）《民法典》第504条规定，法人的法定代表人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人发生效力。本案中，董事长张一越权代表公司向建设银行出具了担保函，但建行对张一提供的董事会决议进行了形式审查应认定其善意，至于董事会决议是否为伪造情形，并非建行的审查义务，所以该担保函有效，银大公司应承担担保责任。

    （2）第一，根据《公司法》第149条的规定，张一执行职务违反公司章程，对公司造成损失的，应当承担赔偿责任；第二，根据《刑法》第163的规定，张一通过违规提供担保并收受钱大公司好处费50万元的行为构成非国家工作人员受贿罪，应追究其刑事责任。

相关法条：《公司法》第16条

      公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

      公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

      前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

微微提示：“对外担保和对内担保”也被叫作“非关联性担保和关联性担保”。非关联性，就是“被担保的对象跟公司无关的意思”，对应的自然是对外担保；而关联性，则是“被担保的对象跟公司有关系的意思”，所以对应的是对内担保。这两种叫法，可以互通，叫什么都可以。

相关规定：《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民纪要》）

    17.【违反《公司法》第16条构成越权代表】为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失，损害中小股东利益，《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定，担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项，而必须以公司股东（大）会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的，构成越权代表，人民法院应当根据《合同法》第50条（现为《民法典》第504条）关于法定代表人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效；反之，合同无效。

    附：《民法典》第504条  

    法人的法定代表人或者非法人组织的负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立的合同对法人或者非法人组织发生效力。

　　18.【善意的认定】前条所称的善意，是指债权人不知道或者不应当知道法定代表人超越权限订立担保合同。《公司法》第16条对关联担保和非关联担保的决议机关作出了区别规定，相应地，在善意的判断标准上也应当有所区别。一种情形是，为公司股东或者实际控制人提供关联担保，《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表。在此情况下，债权人主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东（大）会决议进行了审查，决议的表决程序符合《公司法》第16条的规定，即在排除被担保股东表决权的情况下，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过，签字人员也符合公司章程的规定。另一种情形是，公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保，根据《公司法》第16条的规定，此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会，根据《民法总则》第61条第3款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查，同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意，但公司能够证明债权人明知公司章程对决议机关有明确规定的除外。

　　债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查，只要求尽到必要的注意义务即可，标准不宜太过严苛。公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

相关法条：《公司法》第111条 【董事会会议的议事规则】

    董事会会议应有过半数的董事出席方可举行。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过。

    董事会决议的表决，实行一人一票。

相关法条：《公司法》第112条 【董事会会议的出席及责任承担】

    董事会会议，应由董事本人出席;董事因故不能出席，可以书面委托其他董事代为出席，委托书中应载明授权范围。

    董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录，出席会议的董事应当在会议记录上签名。

    董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议，致使公司遭受严重损失的，参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的，该董事可以免除责任。

相关法条：《公司法》第149条【董事、监事、高管人员的损害赔偿责任】

       董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

相关法条：《刑法》第163条【非国家工作人员受贿罪】

        公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。

     公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。

2、若钱大公司为银大公司的实际控制人，董事长张一为其向建设银行贷款提供的担保是否有效？此种情形下，担保责任如何承担？为什么？

     
答：该担保合同应当无效，且债权人建设银行存在过错，作为担保人的银大公司应当依据其过错承担相应的民事责任。  
   （1）根据《民法典》第504条关于法定代表人越权订立合同的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力：债权人善意的，合同有效，反之无效。本案中，银大公司为实际控制人钱大公司提供担保为对内担保，应当由股东会作出决议。张一越权代表公司出具担保函，债权人建设银行主张担保合同有效，应当提供证据证明其在订立合同时对股东会决议进行了审查，且决议的表决程序符合《公司法》规定。但建行并未对银大公司的股东会决议进行形式审查，故无法主张自身为善意，所以该担保合同无效。
   （2）《民法典》第388条第2款规定，担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，银大根据其过错各自承担相应的民事责任。因此，作为担保人的银大公司应依据其过错承担相应的民事责任。

   相关法条：《民法典》第388条第2款
   担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

3、对于银大公司拒不理会股东丁某催告的情形，银大公司股东丁某可以采取何种措施？

答：根据《公司法》第151条，本案中银大公司的权益受到董事长张一的侵害，股东丁某有权书面请求公司监事会代表公司向违法董事长张一追究赔偿责任。若监事会拒绝或者30日未起诉或情况紧急，丁某有权以自己名义向法院提起股东代表诉讼，以保护公司的利益。

   相关法条：《公司法》第149条【董事、监事、高管人员的损害赔偿责任】

     董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

   相关法条：《公司法》第151条【公司权益受损的股东救济】

   董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼;监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。（微微提示：有限责任公司的股东在提代表诉讼的时候，并无持股比例限制）

   监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

   他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。

   微微提示1：股东以自己的名义提起诉讼，即股东具有原告身份，被告则是侵害公司利益的行为人，包括公司董事、监事、经理和其他人。。公司在诉讼中应列为第三人。。如果董事或监事起诉，那么原告是公司。参见下列司法解释。

   相关法条：《公司法解释四》第23条

   监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或者不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。

   董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事依据公司法第一百五十一条第一款规定对监事提起诉讼的，或者依据公司法第一百五十一条第三款规定对他人提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由董事长或者执行董事代表公司进行诉讼。

   相关法条：《公司法解释四》第24条

   符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定，直接对董事、监事、高级管理人员或者他人提起诉讼的，应当列公司为第三人参加诉讼。

   微微提示2：股东代表公司提起诉讼，维护的是公司利益，而不是提起诉讼的股东个人利益，所以胜诉的结果应该归公司。也即，如果打赢官司了，①受害人是公司的，由被告赔付公司；②受害人是公司的全资子公司的，由被告赔付全资子公司；③原告股东有权请求公司承担合理的律师费以及为诉讼支出的调查费、评估费、公证费等合理费用。

      相关法条：《公司法解释四》第25条

   股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，胜诉利益归属于公司。股东请求被告直接向其承担民事责任的，人民法院不予支持。

   相关法条：《公司法解释四》第26条

     股东依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定直接提起诉讼的案件，其诉讼请求部分或者全部得到人民法院支持的，公司应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。

4、总经理王二与自己作为大股东的洪兴建材公司签订建材购买合同的行为是否违反法律规定？

答：不违法。王二代表银大公司与洪兴建材公司签订的合同为关联交易，并不损害银大公司利益，且银大公司章程对此未做限制，故该行为合法。

   相关法条：《公司法》第148条

   董事、高级管理人员不得有下列行为：

  (一)挪用公司资金;

  (二)将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储;

  (三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保;

  (四)违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易;（自我交易行为）

  (五)未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务;（竞业行为）

  (六)接受他人与公司交易的佣金归为己有;

  (七)擅自披露公司秘密;

  (八)违反对公司忠实义务的其他行为。

   董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。

   相关法条：《公司法》第21条

   公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。

   违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。

   相关法条：《公司法》第216条

   本法下列用语的含义：

  (一)高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。

  (二)控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

  (三)实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

  (四)关联关系，是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。但是，国家控股的企业之间不仅因为同受国家控股而具有关联关系。

5、请评价董事李三的行为及其效力。

答：（1）根据《公司法》第148条规定，李三接受他人与公司交易的佣金归为己有，属于违反董事忠实义务和勤勉义务的行为，其违法所得的200万元收入应当收归公司所有，对公司造成损失应承担赔偿责任。

    （2）根据《刑法》第271条的规定，李三将公司应得的佣金占为己有，且数额较大的行为构成职务侵占罪，应承担刑事责任。

6、请评价董事赵四的行为及其效力。

答：根据《公司法》第148条规定，董事、高管不得未经授权擅自实施竞业行为，否则所得的收入应当归公司所有。本案中，董事赵四未经章程授权或股东会同意，利用职务便利为他人经营与所任职公司同类的业务，属于违反董事忠实义务和竞业限制义务的违法行为，其违法所得的报酬当收归公司所有。对公司造成损失应承担赔偿责任。

7、请评价董事周五的情形，并分析银大公司是否应当依法解除周五的董事职务。

答：《公司法》第146条规定，周五个人所负数额较大的债务到期未清偿，丧失了担任董事、高管的资格，在无法消除的情形下，公司应当解除其职务。

相关法条：《公司法》第146条【高管人员的资格禁止】

    有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

   (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

   (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;

   (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

   (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

   (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

    公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

    董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

8、针对办公室主任何六的犯罪情形，依法应当如何处理？

答：公司应当依法解除何六的办公室主任身份。根据《公司法》第146条的规定，何六因挪用财产犯罪，被判处刑罚，执行期满未逾5年不能担任董监高。何六的办公室主任身份属于公司章程规定的高级管理人员，出现了上述担任董监高的消极情形，公司应解除其职务。

相关法条：《公司法》第146条【高管人员的资格禁止】

    有下列情形之一的，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：

   (一)无民事行为能力或者限制民事行为能力;

   (二)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年;

   (三)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年;

   (四)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年;

   (五)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

    公司违反前款规定选举、委派董事、监事或者聘任高级管理人员的，该选举、委派或者聘任无效。

    董事、监事、高级管理人员在任职期间出现本条第一款所列情形的，公司应当解除其职务。

9、银大公司的管理人查询得知，各位董事和高管人员在公司陷入资不抵债的情形下，仍然在2020年年底按照各自的劳动合同向公司领取了对应的年薪，在破产申请被法院受理后，各位董事和高管人员向管理人主张以各自劳动合同中约定的薪金数额主张劳务之债。针对各董事和高管人员领取的2020年度的年薪以及破产申请受理后年薪的债权申报，管理人依法应当如何处理？

答：（1）根据《破产法解释二》第24条及《破产法》第36条的规定，针对各董事及高管在公司经营状况陷入困境且普遍拖欠债务人债务的情形下领取的劳动合同约定的正常年薪，银大公司的管理人有权主张追回其中不正常收入的部分——即绩效奖金和高出按照该企业职工平均工资计算的部分的收入，银大公司管理人应当行使追回权，依法要求各董事和高级管理人员退还给公司。

    （2）针对破产申请受理后的年薪申报，按照该企业职工平均工资计算的部分作为拖欠职工工资，作为职工债权登记；高出该企业职工平均工资计算的部分，以及绩效奖金和其他非正常收入可以作为普通破产债权依法进行债权申报。

10、根据案情，你认为执行法院是否有权裁定将该案移送银大公司所在地法院进入破产程序？若案涉查封土地使用权的评估价为1800万元，银大公司的破产未被该法院受理，建设银行的债权能否得到清偿（假设建设银行的债权本息合计为1700万元）？

答：（1）执行法院有权裁定中止执行，并将该案件移送被执行人住所地法院审查破产是否成立。根据《民诉解释》第513条的规定，在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。本案中申请执行人鼎盛公司同意移送，即使被执行人银大公司不同意也不影响执行法院裁定中止执行，并将相关材料移送至被执行人住所地法院。
    （2）能。《民诉解释》第516条规定，被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封扣押、冻结财产的先后顺序清偿。本案中，建设银行的针对该土地使用权的查封为首位查封，且该幅土地使用权之上不存在其他的优先债权。因此，若破产申请不被受理，建设银行能够得到清偿。

传送门：第五讲