2014年度第一期热点分析——从李天一案看强奸罪诸多问题的认定

【背景材料】最近一段时间，关于著名歌唱家李双江将军的儿子李天一涉嫌强奸罪的新闻铺天盖地，国人议论纷纷。此前，李天一及另外四名同案犯已经被北京市海淀区人民检察院批准逮捕，涉嫌的罪名是强奸罪。

经查，2013年2月17日零时许，被告人李某某、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)及李某等人，到本市海淀区成府路北京夜半酒吧的“天蝎座”包间内饮酒消费，酒吧张姓服务员安排被害人杨某某及徐某某在该包间内一起喝酒、唱歌、玩游戏。凌晨3时30分许，已处于醉酒状态的杨某某被张姓服务员架扶着与李某某等人走出包间。杨某某在张姓服务员陪同下坐上魏某某(兄)驾驶的黑色奥迪07越野车，到达海淀区金源时代购物中心的金鼎轩餐厅。随后又驾车到人济山庄，后李某与张姓服务员因故先行离开，其他人乘坐魏某某(兄)驾驶的奥迪越野车离开人济山庄。车上，杨某某发现张姓服务员不在，遂要求下车离开，遭拒后呼喊、踢踹、挣扎。李某某、王某、张某某等人遂对杨某某强行摁压、控制。李某某多次扇打杨某某脸部，王某亦对杨某某实施殴打。

凌晨五名被告人带着杨某某到达海淀区湖北大厦。魏某某(兄)、张某某先行下车到酒店前台，由魏某某(兄)使用他人身份证办理了入住登记，并与张某某先行进入酒店房间。李某某遂与王某、魏某某(弟)带着杨某某穿过酒店大堂进入电梯。期间，李左手紧抓着杨右手臂，夹拉着杨前行，王在杨左侧协助控制。电梯里，李有击拍杨头、面部动作。出电梯后，杨被李拉拽进入酒店房间。李某某等人要求杨脱衣服，杨不从，李、王等人遂扇打、踢踹杨，强行脱光杨的衣服。随后，李某某、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)依次强行与杨某某发生性关系。期间，部分被告人有猥亵行为。后李某某、魏某某(兄)拿出人民币2000元给杨某某。7时30分许，五名被告人将杨某某带离湖北大厦，途中将杨放下。后杨某某报警，五人相继被抓获。

后经开庭审理，法院依照刑法有关规定，分别以强奸罪判处被告人李某某有期徒刑十年：判处被告人王某有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年：判处被告人魏某某(兄)有期徒刑四年：判处被告人张某某有期徒刑三年，缓刑五年：判处被告人魏某某(弟)有期徒刑三年，缓刑三年。

【角度一】从李天一案反思共犯的成立范围

    共同犯罪是二人以上共同故意犯罪，那么对于该概念中“二人”含义的理解，关系到共同犯罪的成立范围，也会对该案的最终处理产生重要的影响。我国刑法理论界对于“二人”的理解有不同的观点，过去刑法学界的通说所采取的是“犯罪共同说”，该学说要求成立共同犯罪要求主体必须是同时具备法定条件的“犯罪人”，也就是说二人必须是达到刑事责任年龄的人，方能成立共同犯罪；但近些年来，随着刑法理论研究的逐渐深入，有的学者站在“行为共同说”的立场，认为：“凡是能够征表反社会性格的行为都是犯罪，只要行为相同，即便行为人之间犯意不一样，行为所体现出的反社会人格也是一样的，而且行为人可以跨越数个构成要件，而成立共同正犯”。[1]因此，共犯的成立不要求二人必须具备完全的刑事责任年龄，只要二人以上依共同的行为而实现各自意图的犯罪，也就是说二人以上的主体共同实施各自的客观行为，各自以共同的行为表现自己的主观恶性即可。所以这些学者认为共犯的“共同”是行为的共同，而不是实施特定犯罪的共同，各个犯罪人之间犯罪的意思可以不同，但只要各行为人共同实施的“实行行为”共同就可以了，而行为的共同对于二人中不具备刑事责任年龄的人来说完全可以实现，故共同犯罪的成立不要求二人都达到刑事责任年龄，至于双方是否都承担刑事责任，承担何种刑事责任则不影响共犯的成立。这两种观点的不同之处在于面对一个达到刑事责任年龄的A与另一个没有达到刑事责任年龄的人B,共同实施的强奸行为，该如何处理。行为共同说的学者认为，只要二人共同实施了强奸行为，且相互之间有意思联络,二人即可在违法层面成立共同正犯，A承担轮奸的法定刑，而B由于没达到刑事责任年龄，故不构成犯罪。而依据犯罪共同说的立场，二人必须是完全具有刑事责任年龄的人，这样B不具备强奸罪要求的刑事责任年龄，所以二人不成立共同犯罪，故 A单独在强奸罪的基本刑范围内承担责任，B不构成犯罪。由此看来，行为共同说更有利于保护法益。目前，行为共同说已成为司法考试的主流观点。而对于本案，虽然李天一等人都达到了强奸罪规定的刑事责任年龄，运用犯罪共同说和行为共同说在此案中没有实质的区别，但行为共同说在处理共犯问题时分层次，有顺序，先客观判断，再主观判断，先判断共犯形态、后责任承担的分析模式，值得司法实践予以遵循。具体就本案来说，五被告人实施了共同的强奸行为，具备了构成要件符合性，且不具有违法阻却事由，彼此具有实施共同行为的意思联络，成立强奸罪的共犯；其次五被告人都达到了强奸罪的刑事责任年龄，具有刑事责任能力，且都具有强奸的故意，所以具备有责性；故五人皆构成强奸罪，由于存在轮奸的情形，故属于强奸罪的加重情节。这样的定性模式和量刑模式更符合从客观到主观的定罪模式，有利于保障被告人的人权，也能更加充分的体现罪刑法定的精神实质。

【角度二】强奸罪中轮奸加重刑罚的法理依据

    轮奸并不是一个独立的罪名，只是作为强奸罪的五种加重情节之一，属于结果加重犯。换言之，轮奸是行为人共同造成被害人遭受性侵害的客观事实。在我国刑法中，强奸罪是侵犯人身权利的犯罪，主要侵害妇女性自主权，刑法之所以将轮奸作为强奸罪的加重情节，有的学者认为主要是因为轮奸对女性的侵害更为严重，女性被一人数次强奸与被多人奸淫，其受到的伤害是有重大区别的，但这一论断尚不够充分。如果认为加重刑罚的依据是使妇女连续遭受奸淫，那么当A强奸妇女离开现场后，与A没有通谋的B立即采取暴力强行奸淫该妇女，也应该属于轮奸。但是，在这种情况下不可能认定A的行为属于轮奸。既然如此，B一个人的行为就明显就不属于刑法规定的“二人以上轮奸”。正如有的学者所言：“刑法之所以对轮奸加重刑罚，不仅因为被害人连续遭受了强奸，而且还因为共同强奸的行为人，既要对自己的奸淫行为与结果承担责任，也要对他人的奸淫行为与结果承担责任。”[2]

【角度三】本案轮奸的认定及其相关问题

我国刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：（一）强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；（二）强奸妇女、奸淫幼女多人的；（三）在公共场所当众强奸妇女的；（四）二人以上轮奸的：（五）致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。”

本案被告人李天一的律师认为李天一属于第一个实施强奸行为的人，所以不构成轮奸。那么对于被告人李天一等人的强奸行为该如何认定？我认为轮奸的成立关键是看强奸时，被告人彼此间有没有实施强奸行为的意思联络。

本案中被告人李天一要求杨某某脱衣服，杨不从，李、王等人遂扇打、踢踹杨，强行脱光杨的衣服。随后，李某某、王某、魏某某(兄)、张某某、魏某某(弟)依次强行与杨某某发生性关系。可见，本案中被告人李天一对于其他人实施强奸行为是有认识的，并且相互之间有意思联络，故被告人李天一等人的强奸行为当然符合轮奸的加重情节，起刑点在十年以上有期、无期或死刑，至于当天的第一个还是最后一个，除非第一位与后几位素不相识、且不在同一现场、又没有共同故意。否则，不影响轮奸定性。但由于李天一未满18周岁，故法院可对其从轻处罚。

关于强奸罪中轮奸的认定，司法实践中需要具体问题具体分析，如果仅有2人意欲轮奸的，并且共同对被害人实施了暴力手段，其中1人实施了奸淫，另1人放弃奸淫或者因为意志以外的原因而未得逞的，那么，二人就不成立轮奸，只能构成普通强奸罪的共同犯罪；但如果3人以上意欲轮奸，其中2人实施了奸淫，另外一个仅仅实施了暴力行为，并未实施强奸行为，且暴力行为并未导致被害妇女重伤或者死亡，但由于符合2人以上轮流奸淫的规定，故各行为人均成立轮奸，这是部分犯罪全部责任的当然结论。

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[1] 周光权著：《刑法总论》，207页，北京，中国人民大学出版社，2011年9月第2版。

[2] 张明楷著：《刑法学》，782页，北京，法律出版社，2011年7月第四版。