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关于不作为犯,下列哪些选项是正确的?

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  • 题库小编—碧鲜
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关于不作为犯,下列哪些选项是正确的?
A: 刑法规定,依法配备公务用枪的人员丢失枪支不及时报告,造成严重后果的构成犯罪。该罪以不报告为成立条件,属于不作为犯罪
B: 偷税罪是一种不履行纳税义务的行为,只能由不作为构成
C: 隐藏
D: 隐藏
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沙发
 楼主| 题库小编—碧鲜 发表于 2014-2-8 00:32:10 | 只看该作者
【解析】
A项,丢失枪支不报罪的客观行为是丢失枪支不报告,其中“丢失枪支”是前提,而“不报告”才是本罪的行为,即配备公务用枪的人员丢失枪支后应该及时报告,却不及时报告,甚至根本不报告。因此应该根据“不报告”来判断是作为犯还是不作为犯,由此得出的结论是不作为犯。A 选项正确。

B项,这里有必要说明一下。这里的“偷税罪”已经在2009年的《刑法修正案(七)》中被改为了“逃税罪”。逃税罪设立的规范是纳税义务,不履行纳税义务就是不作为,因此逃税罪是真正的不作为犯。虽然不履行纳税义务的方式有作为的方式,例如进行虚假申报,但不能因此改变不履行纳税义务这一本质特征。

C项,遗弃罪的行为方式是“负有抚养义务而拒绝抚养”,可以看出遗弃罪只能以不作为方式构成。遗弃罪是真正的不作为犯。

D项,侵占罪是指将他人所有、自己占有的财物变成自己所有。核心行为是“据为己有”,而“拒不退还”只是“据为己有”的外在表现形式罢了。因此,应当根据“据为己有”来判断侵占罪属于作为犯罪还是属于不作为犯罪。显然,“据为己有”的方式既可以是作为的(行为人直接出卖、赠送、消耗代为保管物、遗忘物或者埋藏物),也可以是不作为的(行为人妥善保管相关财物,但明确表示不退还或者不交出)。D 选项错误。

本题答案:ABC

特别提示:原司法部答案AC,此题B选项的解析是以柏浪涛老师的观点来编写的。这里将他的原话附注如下:

柏浪涛:2009年前逃税罪被称为偷税罪,当时的罪状中突出了“偷”的行为,因此当时认为偷税罪既可以由作为构成,也可以由不作为构成。当时的司法考试也持此观点。但是2009年《刑法修正案(七)》将偷税罪改为逃税罪,罪状中淡化了“偷”的行为,强调了不履行纳税义务(逃税),逃税罪变成了真正的不作为犯。这也是司法考试的最新观点。

有意思的是,刘凤科老师在这个问题上持相反意见,刘老师的观点与当年司法部给出的答案是一样的。这里也把刘老师的观点附注如下:

刘凤科:逃税罪(即偷税罪,该罪名已被司法解释修改)的条文(第201 条)规定:“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报,逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额10%以上的……”按照法律规定,成立逃税罪尽管都要求逃避缴纳税款,但还需要“采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报”,这就意味着逃税罪可以不作为方式实施(不申报,逃避缴纳税款),也可以作为与不作为相结合的方式实施(采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报,逃避缴纳税款)。B 选项错误。

小编建议:究竟考试时采何种观点,可以考前去两位老师的新浪微博留言。



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