【考点】第二章民事诉讼法的基本原则与基本制度

微微 · 发表于 2019-5-17 06:13:21

第二章民事诉讼法的基本原则与基本制度

【考点1】基本原则

（一）诉讼权利平等原则	平等原则包括权利义务“相同”或者“相对应”两方面内容。一方面，在某些诉讼权利的配置上，双方当事人完全相同。比如在诉讼中，原被告均有权委托诉讼代理人，有权申请回避，有权进行辩论，有权进行上诉；另一方面，由于当事人的诉讼地位在客观上是相互对立的，所有在某些诉讼权利的配置上又是相对应的，以起到相互制衡的作用，这同样也是平等原则的体现。比如原告有权起诉，那么被告就有权进行反驳和反诉。原告有权选择管辖法院，被告就有权提出管辖权异议。测试：平等原则要求原被告的诉讼权利完全相同？回答：错误。平等原则要求原被告的诉讼权利相同或者相对应，原被告的诉讼权利可以不相同但是相对应，这同样是平等原则的体现。
（二）同等原则与对等原则（只针对有外国人的场合）	（1）同等原则：外国主体与中国主体享有同样的国民待遇。（一视同仁）（2）对等原则：我国法院对该外国主体加以同样的限制。（以其人之道还治其人之身）
（三）辩论原则（约束性辩论原则的理解）	1.【辩论方式】口头或者书面 2.【辩论内容】实体、程序、证据 3.【辩论时间】贯穿审判程序的始终。（双方对抗）注1：特别程序和非讼程序不能辩论，原因在于“其中只有一方当事人，无法辩论”。所谓特别程序指的是六种程序，分别为，认定选民资格的程序、宣告失踪或宣告死亡的程序、认定公民无或者限制民事行为能力的程序、认定财产无主的程序、确认调解协议的程序、实现担保物权的程序。微微提示下其中两个程序即可： ①确认调解协议的程序，主要功能是强化人民调解委员会做出的调解协议的执行力。在调解协议作出后，一旦提交给法院，经裁定为有效，那么调解协议就具备了强制执行力。若当事人反悔，不履行调解协议，那么对方当事人可以让法院的执行庭强制执行该协议内容。而以往，调解协议的效力不过是类似于一纸合同。当事人若不履行，对方当事人没办法强制履行，只能起诉至法院。②实现担保物权的程序，也是新民诉法新增的一个特别程序。主要意思就是说，抵押权人，比如银行，可以在债务人到期不还钱的时候，可以拿抵押合同去法院执行庭，直接把房子给卖掉，用以清偿自身债权。注2：所谓非讼程序主要指的是两种程序，分别为督促程序（督促对方还钱的一种程序）、公示催告程序（恢复票据权利的一种程序）。注3：执行程序也不能辩论，原因有二。第一，在于“执行的是生效裁判，我们要尊重法院审判的结果，所以不允许对此再辩论”。（当然，裁判还没生效的话，那自然可以及时提起上诉，然后再去辩论。）第二，执行阶段虽存在异议，但争议的双方仅仅是当事人和法院。而民诉中辩论原则所指的辩论，是指当事人之间的辩论，所以执行阶段的异议不属于辩论，辩论原则在执行阶段不适用。最后微微提示一个细节——能做基本原则，一般来说应贯穿整个诉讼阶段，但如果能覆盖主要诉讼阶段，也可叫做基本原则，不强求非得贯穿到底。这就是民诉中把辩论原则作为基本原则的缘故，因为它覆盖了主要的诉讼阶段，只差执行阶段罢了，瑕不掩瑜。 4.【辩论主体】是当事人。证人没有辩论权。
（四）处分原则	1、判决内容不能超出原告的请求范围。反之，原告没有提出的诉讼请求，法院给判了，就违背了处分原则。注：民诉的基本原则中没有“不告不理”这条。 2、调解协议内容超出诉讼请求的，人民法院可以准许。比如：丈夫起诉离婚，法院对于离婚案件应该先做调解，调解不成再判决（人性化）。经调解，双方达成调解协议。协议内容中，对原告起诉时未提出的夫妻共同债务承担问题也达成了一致，约定由男方独立承担（净身出户）。现问，这份调解协议，法院可不可以准许？回答，可以。再问，调解协议有没有违反处分原则。回答，没有。
（五）诚实信用原则	1、诚实信用原则应当贯穿民事诉讼全过程。即，约束所有参与民事诉讼的主体（包括法院、证人、鉴定人在内）。 ①当事人应当诚实、善意行使权利，不得恶意诉讼等，比如通过申请回避拖延诉讼是违反诚信原则的表现。 ②证人应当如实作证，鉴定人应当如实出具鉴定意见等。 ③法院应当以事实为根据，以法律为准绳，善意行使自由裁量权，不得对当事人提出的证据予以任意取舍。 2、对于恶意诉讼的，人民法院应当首先判决驳回诉讼请求，而不是裁定驳回起诉；其次，可视情节轻重予以罚款、拘留。构成犯罪的，依法追究刑事责任。 3、对于恶意逃避法律文书确定的义务的，法院应当根据情节轻重予以罚款、拘留。构成犯罪的，依法追究刑事责任。
（六）检察监督原则	1.监督主体：人民检察院 2.监督对象：法院及其工作人员行使审判权和执行权的行为与结果。【审判中】审判人员的违法行为注1：违法行为如贪赃枉法、徇私舞弊等。注2：书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人跟审判人员一样也接受检察监督，这就是为何说检察监督的对象是法院及其工作人员的原因。【审判后】生效裁判及调解书的结果是否正确合法【执行时】执行活动的违法行为注：执行过程中，当事人和其他人可以通过控告、检举的方式，请求检察院履行检查监督职责。这里的“其他人”不限于利害关系人，可以是任何人。只要发现执行活动有违法之处，就可以控告或检举（衍生知识点——控告只能是当事人；检举可以是任何人）。 3. 监督方式：【吃得准】抗诉：生效裁判和调解书；【吃不准】检察建议：审判行为违法、生效裁判有错、执行行为违法。 4、特别强调：当事人申请检察建议或者抗诉的断后性与终局性（这个知识点归属审判监督程序一章）

【考点2】基本制度
【2-1】合议制与独任制

（1）独任制的常见考点

适用案件	①简易程序；（查看其中D选项）结论：简易程序肯定用独任制，但独任制并不等于简易程序 ②特别程序（但选民资格案件或者重大、疑难案件应采用合议制）；（查看其中D选项）注：特别程序包括六种——选民资格，宣告失踪、死亡，认定公民无、限制民事行为能力，认定财产无主；确认调解协议效力，实现担保物权。（查看其中C选项） ③督促程序； ④公示催告程序中的公示催告阶段。（但除权判决阶段，即宣告票据无效应采用合议制）（查看其中D选项）测试：公示催告程序可以适用合议制，这句话对不对？回答：正确。因为公示催告程序包含两个阶段，公示催告阶段适用独任制，而除权判决阶段适用合议制。因此，就程序而言，可以适用合议制。这种问法提醒我们，注意问的是程序还是问的是阶段，答案会因问法不同而不一样。
组织形式	审判员一人
适用法院	基层法院及其派出法庭
适用审级	①（第一次用的）一审案件； ②被二审人民法院发回重审，或者依照审判监督程序决定再审时，尽管存在适用一审程序的情况，但却必须一律实行合议制。（查看其中C选项）

（2）合议制的重点问题

第一审合议庭	①可以由审判员组成合议庭； ②也可以由审判员和人民陪审员组成合议庭。 ③选民资格案件或特别程序中的重大、疑难的案件，必须由审判员组成合议庭审理。
第二审合议庭	只能由审判员组成。（查看其中D选项）测试：中院审理案件只能由审判员组成合议庭，对不对？回答：不对。因为中院也有可能作为一审法院审理案件。（查看其中B选项）
二审发回重审或再审程序	原审合议庭成员或独任审判员不得参加重审或再审合议庭。（查看其中C选项）注：用一审程序进行再审、重审时，合议庭可以有陪审员。
审判长谁担任	①院长或者庭长参加审判的，由院长或者庭长担任； ②由院长或者庭长指定审判员1人担任。
合议庭评议规则	①实行少数服从多数的原则。 ②不同意见，必须如实记入笔录。

【2-2】回避制度（下列表格中画黄线部分是重点）

1．适用对象	审判人员、书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人、执行员。注1：证人不属于回避的对象。注2：审判人员，包括参与本案审理的院长、副院长、审委会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。注3：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得参与本案其他程序的审判。即参加过一审就不能继续参加二审。注4：但发回重审的案件，在一审法院重新作出裁判后，又进入二审程序的，原二审合议庭成员不需要回避。因为，当初裁定发回重审时，二审法院并没有对案子做实质审理以及判决，只是按照程序规定，把事实不清证据不足的案子直接发回给了一审法院，所以当初的合议庭成员并不会对发回重审后又上诉上来的案子产生先入为主不利于公正审理的情况。
2．法定原因	审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人亦有权申请其回避：注：书记员、翻译人员、鉴定人员、勘验人员、执行人员的回避问题，参照审判人员回避的有关内容执行。（后同）（1）是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；（2）本人或者其近亲属与本案有利害关系的；（3）担任过本案的证人、鉴定人、勘验人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的（4）本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的（5）与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响对案件公正审理的。注：落脚点就在于是否影响案件公正审理。上述五种关系中任何一种出现，只要觉得影响到案件公正审理，即可判定为“应当适用回避”。（6）接受当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；（不能请客）（7）索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；（不能送礼）（8）违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；（不能违规会见）（9）为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；（不能介绍案源）（10）向本案当事人及其受托人借用款物的；（不能拿人钱财）（11）有其他不正当行为，可能影响公正审理的。（兜底条款）注1：法律后果——①不仅要回避，②还应追究法律责任。换言之，前面（1）-（5）只是回避，回避之后不负责这个案子还可以负责其他案子。但是（6）-（11）的不当行为，不仅不再负责这个案子，还有可能去坐牢。注2：就回避的法定理由来说，不用死记硬背，仍然只需注意“可能影响公正审理”即可。只要觉得影响公正审理，当事人就有权申请该人员回避。
3. 回避方式	（1）自行回避（2）申请回避：口头或者书面方式注：①当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。 ②回避后，就暂停手头关于本案的工作了。安心等待回避决定的做出。但需要采取紧急措施的除外，比如被申请回避的某位法官正在去银行查询冻结当事人账户的路上。若不紧急冻结，可能造成判决后无法执行。故此时不需要马上停止手头工作。 ③起诉可以口头方式；债务人对支付令提出异议必须书面；申请公示催告和票据权利申报必须书面，注意区分。（3）指令回避
4．回避决定权	（1）院长担任审判长时的回避：审判委员会决定。测试：证人回避由审判长决定，对不对？回答：错，证人不需要回避。因为证人不可信，法院不采纳其证言就是了。若亲身感知案情的证人都回避了，案子也就查不清了。（2）审判人员（含陪审员、书记员、执行员）的回避：院长决定。（3）其他人员（翻译人员、鉴定人、勘验人）回避：审判长决定。注意：跟刑诉中的回避相区别，参见例题下方的课堂笔记
5．回避决定的复议	（1）对驳回回避申请的决定不服，可以申请复议一次。（2）复议期间不停止原决定的执行，即被申请回避的人员不停止参与本案的工作。注：为何复议期间不停止参与本案的工作？因为回避决定已经做出过一次了，法院已经对是否需要回避判断过一次。如果再次暂停的话，会耽误诉讼进程。
6．决定回避的法律后果：诉讼程序继续进行（已经进行的诉讼程序效力不受影响）。注：回避决定做出后，应当回避的人员之前经手过的案件审理程序不必重来，仍然有效。诉讼程序继续向下进行就是。这点请格外注意。

【2-3】公开审判制度

1、审判公开	（1）公开审判是原则，不公开是例外。注1：公开审判就是审理过程和判决结果向社会公开的意思。注2：公开审判是指法院审理案件和宣告判决一律公开进行的制度，对还是错？错，因为也有不公开审理的案件，见下方。
	（2）【一律不公开】①涉及国家秘密的案件；②涉及个人隐私的案件；③法律另有规定的案件。
	（3）【申请不公开】只要一方当事人申请即可，无须双方当事人均申请。申请之后，法院可以决定不公开，也可以决定不同意该申请，法院掌握自由裁量权。 ①离婚案件（往往涉及个人隐私）；注：比如夫妻闹离婚，妻子提出的理由是丈夫不跟自己同房。后法官在调解过程中查明，男方有生理缺陷。请问本案是一律不公开还是经申请可以不公开？回答，属于一律不公开的案件，因为涉及个人隐私。 ②涉及商业秘密的案件（不是专利）。注：比如甲公司诉乙公司侵犯其专利权的案件，这个是商业秘密吗？是一律公开还是一律不公开还是经申请可以不公开？回答，一律公开。因为这是专利权而不是商业秘密。并且所谓专利权，本来就是通过面向社会公开专利权证明，获取到的一项独占性权利。所以公开审理，反而是教育了同行竞争者不要侵权。而商业秘密，是因为保密而获取到的企业商业利益。公开审理，相当于透露了自己的生财之道。显然不可以。
2、合议庭评议一律不公开注：评议过程不公开，但评议笔录必须如实记录整个过程，包括反对意见也要记录在内，为将来的错案问责留下依据。（查看D选项）
3、宣判一律公开进行