【2023】法理 串讲阶段 计划表

2023法理串讲计划

【考点1】法的概念（争议）

法的概念的三个基本要素：内容正确性（法律符合道德）、权威性制定（国家制定的）、法的实效（法律具有实际社会效果）

法和道德的关系	法德 分离	实证主义 恶法亦法	（1）权威性制定为首要要素、实效为次要要素——分析主义法学派
			（2）法的实效为首要要素、权威性制定为次要要素——法社会学派（社会法学派）
	法德 联系	非实证主义 恶法非法	（1）以内容的正确性为法的概念的唯一定义要素——传统自然法学派
			（2）以内容的正确性、法的实效、权威性制定同时作为法的概念定义的要素——超越自然法和法实证主义的第三条道路：阿列克西

小结：非实证主义与实证主义的法的概念的区分是，前者坚持在定义法的概念时除了权威性制定要素和社会实效性要素，必须要以内容正确性作为定义要素。而对于实证主义来说，“法是什么”仅仅依赖于“什么已经被制定”或“什么具有社会实效”。

补充：当我们看到选项中出现“法应当”、“应然的法”，其意即指法应当符合道德，属于非实证主义观点。而“实然的法”、“实际存在的法”、“实证的法”，这些就应该看作是实证主义的观点。做题时应当通过这些关键字眼判断出各自的立场和所属派别。

【考点2】法的特征

法的特征 国家意志性、国家强制性、社会规范性、程序性、普遍性、可诉性      记：咦？       国家                会              成          扑         克	社会规范性：法是调整人的行为的社会规范（区别于技术规范，自然法则）
	国家意志性：国家制定或认可（区别于道德、习惯）
	国家强制性：国家强制力保证其实施（区别于道德） 测试：①没有国家强制力的不是法律，对不对？——对的           ②有国家强制力，未必是法律，对不对？——也对，比如说判决书有国家强制力做后盾，但它毕竟不是法律本身。           ③一切规范都有强制力，只不过法律是国家强制力——对的。比如道德也有强制力，但属于内心强制，而非国家强制力。国家强制力体现为以警察军队监狱作后盾。 补充：以下说法均为正确，选项中看到后可以直接作出判断。           ①法律具有国家强制性，道德等其他社会规范只具有一般意义上的强制性。           ②法律只针对人们的行为，并不直接调整人们的思想，所以道德等其他社会规范的调整范围要宽于法律。           ③道德等其他社会规范以强化义务作为核心，而现代社会的法律则以保障权利为要旨。
	普遍性：普遍有效（区别于宗教、道德、社团章程）
	程序性：严格、明确（区别于宗教、政策、纪律）
	可诉性：（可争讼性+可裁判性） 补充：宪法在当代中国没有可诉性，尚未司法化。——对，可诉性只是一种理沦上的可能，并非必然，要受到诉讼法发展的限制。

【考点3】法的作用

1、法的规范作用与社会作用

规 范 作 用	指引作用	个别性指引：通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。			指引自己	小 龙 女 教 育 尹 志 平
		规范性指引：通过一般的规则对同类的人或行为的指引。	确定的指引：设置义务
			不确定的指引（选择的指引）：设置权利
	评价作用	将法律作为标准对他人行为合法与否进行评判			评价他人
	教育作用	通过法的实施对一般人的行为产生有益的影响	示警作用（反面教材）		教育大家
			示范作用（正面教材）
	预测作用	预测人们相互之间会如何行为			预测对方
	强制作用	通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律			强制违法者
社会作用	三个领域	①社会经济生活；  ②政治生活；  ③思想文化生活。
	两个方向	①政治职能：阶级统治； ②社会职能：执行社会公共事务		【注意】两者相辅相成，不可偏废 注：这个随便看看，主要考上面的规范作用。

2、法的作用的局限性

法 的 局 限 性	法的作用范围不可能是无限的。
	法律是社会规范之一，必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约。
	法律与事实之间的对应难题也不是法律自身所能够完全解决的。
	法律自身条件的制约	法的滞后性：法的稳定性与社会变化性之间的矛盾
		法的模糊性：法律用语的开放性结构与待决案件之间的矛盾

【考点4】法的价值

法 的 价 值 的 种 类	秩序（基础价值） 注：看到“只要有社会就会有法律”这句格言，要能判断出来这是秩序价值的体现。
	自由（最大价值） 注1：看到“法的本身性质决定了它能够保证人的自由的实现”，要判断为正确。因为法有国家强制性，能通过限制来保障自由。 注2：三个限制自由的原则（即理由）——伤害原则、家长主义原则、道德主义原则
	人权
	正义
价 值 冲 突 及 解 决	1、价值位价原则（在先价值优于在后价值：自由（个人）>正义（社会）>秩序（国家））
	2、个案中的比例原则：（为保护某种较为优越的法价值须侵及另一种利益时，不得逾越目的所必要的限度） 注：这个原则其实可以按照行政法上讲过的比例原则去理解（传送门），也就是在具体案件中，如果产生了价值冲突，那么法官应该选择损害程度最小的那个价值优先适用。

微微提示：以上都是在讲宏观层面的问题，下面进入法的微观层面。逻辑思路上要跟得上。

【考点5】法的要素——法律规则

1、法律规则的逻辑结构

假定条件	法律规则的适用条件（时间、地域及对什么人生效）		【注意】任何法律规则都是由这三个部分构成，三者在逻辑上缺一不可，但在具体条文中，出于立法语言简洁凝练的考虑，上述逻辑结构中三要素中的任何一部分均可省略。 例1：《刑法》第232条——故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。 例2：《宪法》第56条——中华人民共和国公民有依照法律纳税的义务。
	行为主体的行为条件
行为模式	权利行为模式	可为模式（可以……）
	义务行为模式	应为模式（应当/必须……）命令性规则
		勿为模式（禁止/不得……）禁止性规则
法律后果	肯定式后果（合法后果）——具体表现为“给予保护、许可或者奖励等”
	否定式后果（违法后果）——具体表现为“制裁、不予保护、撤销、停止，或者要求恢复和给予补偿等”

2、法律规则的分类

从行为模式的角度看	授权性规则	指规定人们有权作一定行为或不作一定行为的规则（即，规定为“可为模式”的规则） 例如，《宪法》规定“中华人民共和国公民对于任何国家机关和国家工作人员，有提出批评和建议的权利”，就是授权性规则。授权性规则通常采用“可以”、“有权利”、“有……自由”等用语。
	义务性规则	指在内容上规定法律义务的规则，即规定人们应当作出或不作出某种行为的规则。它又分为两种： ①命令性规则：要求人们“应当”或“必须”作出某种行为的规则（即，规定为“应为模式”的规则） 例如，《民法典》规定“现役军人的配偶要求离婚，应当得军人同意”即属于此种规则。
		②禁止性规则：“禁止”人们作出一定行为的规则（即，规定为“勿为模式”的规则） 例如，《宪法》第12条规定“禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或破坏国家和集体的财产”，即属于此种规则。
从内容确定性的角度看	确定性规则	内容已经明确，无须再援引或参照其他规则来确定其内容的法律规则。 注：法律条文中规定的绝大多数法律规则属于此种规则。
	委任性规则	内容尚未确定，只规定某种概括性指示，需由相应国家机关加以确定的法律规则。 例如，《计量法》第32条规定“中国人民解放军和国防科技工业系统计量工作的监督管理办法，由国务院、中央军事委员会依照本法另行制定。”此规定即属于委任性规则。
	准用性规则	内容本身没有规定人们具体的行为模式，而是可以援引或者参照其他相应内容规定的规则。 例如，《商业银行法》第17条第1款规定“商业银行的组织形式、组织机构适用《中华人民共和国公司法》的规定。”此规定即属准用性规则。
从强制程度的角度看	强行性规则	内容具有强制性，不允许人们随便加以更改的法律规则。 注：义务性规则、职权性规则属于强行性规则。
	任意性规则	允许人们在一定范围内，自行选择或者协商确定“为与不为、为的方式以及法律关系中的权利义务内容”的法律规则。 例如，按照我国法律规定，合资企业的产品可以用出口，也可以在中国市场销售。此种规定即属于任意性规则。
【补充提示】	接上面的“双重属性”，再说一下前面略过的“义务性规则和授权性规则”。如果这样问你，义务性规则都是强行性规则，或者问你，授权性规则都是任意性规则，对不对？记住，义务性规则都是强行性规则，这句话是对的；但是，授权性规则都是任意性规则，这句话错误。因为授权对象如果是国家机关的话，比如行政法授予国家机关行使某种行政管理职权，那么它是不可以放弃的。换言之，职权性规则是强行性规则。另外，授予公民人身权性质的规则，即所谓人身权性质的规则，比如赋予公民人格尊严，赋予公民生命权等等，这些也是不允许我们随意的选择和放弃的。所以小结一句话——只有一部分授权性规则是任意性规则。

【考点6】法的要素——法律原则
微微提示1：规则和原则当中装的都是权利和义务，规则装的是明确具体的权利义务，原则装的是抽象模糊的权利义务，所以既有规则又有原则的时候优先用谁？优先适用规则。除非没有规则，那么才适用原则。因为规则有明确的假定条件、行为模式、法律后果，具有确定性。
微微提示2：但是法律规则恰恰因为过于明确，从而具有僵硬性的缺陷，只能考虑案件的共性，无法顾及案件的个别性，容易导致具体个案的不正义。而法律原则因其缺少明确的假定条件，模糊不定的行为模式，从而赋予了法官比较大的自由裁量权，使得法官能够考虑案件的特定情形，以自由裁量权来保证个案正义的实现。所以，优先适用规则没错，但有例外——当适用规则可能导致个案不正义时，我们可以考虑适用原则。

原 则 的 种 类 （简单了解）		分类1	公理性原则	全人类普适性：如平等、诚信、等价有偿、无罪推定、罪刑法定等
			政策性原则	民族性、时代性：建设社会主义法治国家、实行计划生育
		分类2	实体性原则 （实体法）	刑法中的罪刑法定原则、罪责刑相适应原则，民法中的自愿原则、公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则等。
			程序性原则 （程序法）	诉讼法中的辩论原则、“一事不再理”原则、非法证据排除原则、无罪推定原则等。
		分类3	基本原则	是指整个法律体系或某一法律部门所适用的、体现法的基本价值观。
			具体原则	是指在基本原则的指导下适用于某一法律部门中特定情形的原理。
法律原则 的 适用条件 （重点）		并非无条件适用	①法律原则可克服法律规则的僵硬，弥补法律漏洞，保证个案正义；
			②但其赋予法官较大的自由裁量权，从而不能完全保证法律的确定性和可预测性。
		适用的 三大条件	①穷尽法律规则，才得适用法律原则。 注：也就是刚才说的，没有规则，才能适用原则。
			②除非为了实现个案正义，否则不能舍弃法律规则而直接适用法律原则。 注：这也是刚才说过的，就是那个例外。之所以说它是例外，是因为此时规则和原则并存，我们跳过了规则，直接适用原则。。。这点跟上面的“没有规则，才适用原则”显然不一样，是吧，所以属于真正意义上的例外。。。而例外的前提注意下，是为了个案正义。你能不能什么都直接适用原则，只有在适用规则将导致具体个案极度不公平的时候，才能跳过规则，适用原则。。。这就是对于“更强理由”的理解，看下面③哈。。。个案中适用原则、摒弃规则，需要说明“适用规则会导致极度的不公平”这样一个理由。
			③没有更强理由，不得迳行适用法律原则。
法律 原则 与 法律 规则 的 区别	性质		应该是 注：这点区别是针对性质来说的。简言之，“应该做”是具体的规则，“应该是”是抽象的原则。。。有句话，微微即便不说，大家也应该能判断出来是对的——原则是规则的前提或基础——为什么这话是对的，原因就在于原则是立法目的的体现，立法者希望自己立这个法“应该是一个什么什么样的状态，实现什么什么样的目标”，而接下来，规则体现的是为达这个目的需要实施或者做哪些具体的行为。所以考试时如果考到“应该是”和“应该做”的关系，那么要能反应过来这是在考“原则和规则的关系”。二者关系就是刚才那句话——规则要以原则作为前提或基础。		应该做 注：这是在说规则哈，再次强调，注意考试时同义替换。
	内容		笼统模糊，假定条件和法律后果都不明确，适用时关注个别性，法官有较大裁量余地。 注：原则不是关注个性，而是适用时才关注具体个案的特殊性。这点请注意一下。。。什么时候适用原则，自己看前面的讲述，重新回顾一下。那个比较重要。		明确具体，着眼于共性，目的是削弱自由裁量权。 注：啊，着眼于共性，着眼于共性，着眼于共性，说了三遍了，应该记得住规则着眼于共性了。。。之前也谈到了，法律不能过于冗长，立法技术要提取共性，对吧，所以这地方注意一下着眼于共性是怎么来的。
	适用范围		具有宏观的指导性，适用于某一类行为、某一法律部门甚至全部法律体系。 注：比如法律面前人人平等这条原则，适用于全部法律体系，对吧。民法上的诚实信用原则，适用于整个民法体系。。。这里需要注意的是“原则也适用于某一类行为”，这点跟规则是一样的。规则适用于某一类行为，且只适用于某一类行为，这个很好理解，因为规则的内容都具体明确，比如故意杀人罪的规定，就只适用于故意杀人这种行为嘛，不可能适用于盗窃行为呗。那么原则也适用于某一类行为，怎么理解呢？很简单，，ε=(′ο｀*)))唉，经常说这句话，有点口头禅哈，，很简单，比如民诉中一事不再理原则，它只针对当事人事后反复缠讼这样一种行为对吧。。什么是一事不再理，大家自己查书或者百度一下哈。。而刑诉里面的有效辩护原则，这个也是讲过的，这个就只针对辩护行为呗。		只适用于某一类型的行为。
	适用方式		①当同时存在多个原则时，原则是以“权衡强度或分量的方式”应用于个案当中。 ②当同时存在多个原则时，分量最重或最具有强度的原则应用于待决案件当中，而分量较轻的原则以次于分量最重原则的顺序，适用于待决案件，或者说，它们也能影响案件裁判。 注：个案当中同时存在多个原则？很简单嘛，民诉真题里面经常考大家“这违背了哪些基本原则”，然后我们说，违背了辩论原则，违背了处分原则，等等，对吧。所以具体个案中同时存在多个原则是完全可能的。这是第一点。。第二点，原则有强度之分、分量之别，比如刑诉曾经讲过，有些是基本原则，贯穿整个诉讼阶段。而有些原则只是某个环节上的具体的小的原则。那么我们就要区分对待，看清楚具体个案的具体场景再去适用。。小结一下，个案当中同时存在多个原则，而每个原则又都影响案件裁判结果，这是完全正常的事情。		①以“全有或全无的方式”的方式应用于个案当中。 ②当同时存在多个规则时，被选择的规则有效，没有被选择的其他规则一律无效，它们不再适用于待决案件。 注1：全有或全无，意思就是说，这条规则要么用，要么不用。。想想也的确是这么回事儿。。当一条规则所规定的条件被案件事实所满足的时候，法官势必就应该适用这条规则。如果不适用这条规则，那么两种情况，要么是规则的内容跟案件事实不相匹配，要么是之前说过的“适用规则会导致个案出现极度不公正的后果”。但无论哪种情况，都是完全不用这条规则，而不是用一半，对吧。所以规则是以“全有或者全无”的方式应用于个案的。 注2：同时存在多个规则，典型的例子就是刑法上的法条竞合。那么被选择的条文适用于待决案件，而没有被选择的那个就不再适用，欧了没？

【考点7】法的渊源

1、法的渊源的分类

	效力	作用	举例
正式渊源	具有明文规定的法律效力	可直接作为法律推理的大前提之规范来源，法律人必须予以考虑。	宪法、法律、法规等。主要是制定法，即不同国家机关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
非正式渊源	不具有明文规定的法律效力，但具有法律说服力	能够构成法律推理的大前提的准则来源。	正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社团规章、权威性法学著作、还有外国法等。
	注1：之前微微讲过，渊源就是法律外在的表现形式对吧。换句话说，大家日常所见到的这个法那个法，就是法的渊源之一。 注2：法的渊源主要解决法官判案子的时候，依据从哪里来的问题。其中，法官必须考虑、必须适用的那部分叫做法的正式渊源；而法官可以考虑，可以适用的，换句话说，并非一定需要考虑，只是看情况适用的部分，就叫做是法的非正式渊源。。。二者差别主要看“是否有明文规定的法律效力”。有明文规定，就是正式；没有明文规定，就是非正式。。。由于非正式渊源不以明文规定为准，所以非正式渊源的范围很广哈，大家自己看表格中的举例部分。 注3：正式渊源的举例中有个蓝色字体“主要是制定法”，这句话微微多解释一下怎么来的。这句话是针对判例或者说指导性案例来讲的。①说到判例，大家自然会想到英美法系的国家。就像港剧里面看到的那样，很多律师经常会在法庭上引用过去很多年前的判例来说服陪审团跟法官。而陪审团跟法官也不得不按之前的判例来审视现在待决的案件。这种制度叫做是“遵循先例”。但是请大家注意，虽然英美法系国家奉行遵循先例的传统，但并不是说他们的法律主要由判例组成哈。虽然他们的判例数量要比我们多很多，千百年传承下来的古老案例都有，但是，在这些西方国家，尤其是在现代，制定法是占了主流的。所以，从全球的角度讲，各国的法的正式渊源主要还是制定法。这话没毛病哈！不要因为港剧的影响，产生了错觉，以为英美法系国家的正式渊源是判例法，而不是制定法。。。②我们国家也有判例，当然，它的准确叫法叫做是“指导性案例”。这个是最高院按期发布的，各级法院在审案的时候都必须参照。但是，这比起我国的制定法来讲，毕竟是少数对吧，所以，我国的法的正式渊源也主要是制定法，注意下这个判断。

2、当代中国法的正式渊源

正式渊源的种类	①宪法	注1：根据效力层次高低，由上到下依次是左侧这几种。当然，⑦不是最低层级的哈，这个是因为国际上的条约和惯例在经过我国批准、加入、承认之后也可以成为正式渊源，所以才列在最后的。 注2：②里面的法律是狭义层面的，狭义的法律指的是全国人大及其常委会制定的法律。。。④里面括号部分的内容一定要牢记，看到具体考题时要能判断出来这是在说地方性法规，进而知道它们的效力层级是低于法律和行政法规的，这就可以了。 注3：除了这些正式渊源之外，经济特区的规范性文件、香港澳门特别行政区的各种法律、中央军委制定的军事法规和军事规章，也属于正式渊源。 注4：司法解释不是渊源，因为司法解释就是对法律条文进行说明，而不是创设法律规范本身。这点一定要牢记。
	②法律
	③行政法规
	④地方性法规（一般采用“条例”“规则”“规定”“办法”等名称）
	⑤自治条例和单行条例
	⑥规章（部门规章+地方政府规章）
	⑦国际条约和国际惯例

3、当代中国法的非正式渊源

非正式渊源 的适用条件	①正式渊源已经完全不能为法律推理提供大前提； 注1：任何国家的法的正式渊源都不可能是一个包罗万象的体系，换句话说，总有些法律问题不能从正式渊源中寻找到答案，所以，我们需要用到非正式渊源，这也是非正式渊源的存在意义，即“填补正式渊源的漏洞”和“辅助正式渊源的理解”。 注2：这里的①说的其实就是当正式渊源有漏洞，我们无法可依的时候，应当适用非正式渊源的意思。这是第一种适用非正式渊源的情况。
	②正式渊源意义模棱两可、不确定； 注：第二种情况指的是正式渊源适用后，可能出现两种以上解释，那我们需要用非正式渊源去明确它。也就是通过非正式渊源来明确立法原意，进而采纳更合理的解释。
	③正式渊源的适用会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突。 注：第三种情况，简言之，当正式渊源导致的结果不公正的时候，我们要用到非正式的法的渊源。好比之前谈过的具体个案中适用原则，摒弃规则。
三种主要的 非正式渊源	习惯	特定共同体的人们在长久的生产生活实践中自然而然地形成。
	判例	①在英美法系属于正式渊源； 注：这个刚才微微已经介绍过了，再重复一遍。在英美法系国家，判例是它们的正式渊源，但它们的主要正式渊源仍然是制定法。
		②最高法发布的指导性案例，各级法院应当参照。 注：这里微微要给大家强调三点，第一点，在我国只有最高院才有权发布指导性案例。这也是为何之前说，我国的判例数量比英美法系国家少的缘故，因为我们的最高院才有多少年历史嘛。。。第二点，根据《最高人民法院关于案例指导工作的规定》，全国法院在审理与指导性案例类似的案件时，应当参照指导性案例。。。其中，所谓参照，就是参考、遵照的意思；所谓应当参照，就是必须参照的意思。。。说成大白话就是，法官审案子的时候，遇到类似情况要类似处理，不能跟最高院发布的指导性案例差得太远。。。第三点，有同学可能觉得，既然是必须参照，那就应该把指导性案例纳入正式渊源啊，这不是明文规定要参照、要考虑吗？。。。别忘了，明文规定的是规范性文件哈，而这里必须参照的是指导性案例，案例并不是规范性文件。。。懂不起就算了，记住判例或指导性案例是非正式渊源，别弄错就行了。
	政策	①党的政策对法的制定和实施具有指导作用；
		②民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。

【考点8】法律关系

1、法律关系的特征

合法性 （法律关系与其他社会关系的根本区别）	①它是根据法律规范建立的一种社会关系； 注：换句话说，如果没有相应的法律规范存在，就不可能产生法律关系。。。从这里大家应该能体会出合法性的来源了，因为法律关系是以法律规范作为产生前提的嘛。。。注意以上颠来倒去的各种说法哈，说不定出个选项来考你判断对错，都应该判断为正确噢。
	②法律关系不同于社会关系； 注1：②不难理解。因为社会关系是个庞大的体系，包罗万象。其中，政治经济、行政管理等关系是法律所调整的，而恋爱关系、友谊关系、政党社团的内部关系是不属于或者不宜由法律来调整的。 注2：有两个判断，大家需要记一下——A、有些被保护的社会关系不属于法律关系本身（如刑法所保护的关系不等于刑事法律关系）；B、即使那些受法律法规调整的社会关系，也并不能完全视为法律关系（例如，民事关系也只有经过民法的调整之后，才具有法律的性质，成为一类民事法律关系）——这是四大本原话哈。。。要说如何理解，一句话概括，比如刑法里面曾经讲过不允许黑吃黑，那我们当然可以得出“刑法所保护的关系不等于刑事法律关系”这样一个结论。又比如，民法里面规定了恶意占有，但恶意占有本身不是法律关系，而是被调整的对象。在经过调整之后，恶意占有人与权利人之间形成的法定权利义务关系才是法律关系。。。哎，理解不了就算了，牢记合法性是法律关系与其他社会关系的根本区别即可。
	③法律关系是法律规范由“纸面”向“现实”转化的实现形式。 注：③的意思可以这样理解，既然法律规范是合法的，那么由它产生的法律关系也就是合法的。。。当然，换个说法也可以。人们如果按照法律规范来行事，那自然由此产生出的法律关系就全都是合法的（符合法律规范的）。。。反正就是一句话，法律关系是合法的社会关系。
意志性	①主要体现的是国家意志； 注：既然刚才讲了法律关系是以法律规范作为产生前提的，那自然推导出一个结论——法律规范带有国家意志性，法律关系也带有国家意志性。
	②有时也体现当事人的意志。 注：这个也好理解。比如合同法，就充分尊重当事人的个人意志，要跟谁发生关系，完全是个人自主选择的。。。但是请注意，这里的“主要”和“有时”是什么关系？。。其实这两个词想说的意思是“所有的法律关系一定体现国家意志性，只是在有的法律关系中，当事人的意志能够体现罢了”。。。注意是“所有的法律关系都体现国家意志性哈”，并不是说要把法律关系分两部分，然后得出“大部分体现国家意志性，小部分体现个人意志“的结论。。。不晓得大家明白微微的意思没。
权利义务性	①法律关系是以权利义务关系体现出来的；
	②这里的权利义务关系不同于法律规范中的“普遍享有的权利义务”，主要是法律关系当事人之间互相负有的权利和义务。 注：②的意思就是说，法律规范当中的权利义务是针对不特定主体反复适用的，而法律关系是法律规范的现实版嘛，所以法律关系中的权利义务是针对具体特定主体来说的。你比如，民法过去一般第一题会考“下列哪一情形会产生民事法律关系”对吧，那么我们在做判断的时候，其实都是在说具体的特定主体之间是否形成了法律关系。所以法律规范中的权利义务，跟法律关系中的权利义务，可以说是具备共性和个性的区别。。。哎，算了不说了，我都不晓得我在说啥子。法理学就喜欢讨论这些莫名其妙，主要是我不晓得有啥实际意义的东西。。。大家记住法律关系是以权利义务为内容的就行。

2、法律关系的种类

注：分类的问题，大家可能有点陌生，但是不难，看清楚最后一列的示例，就比较容易理解前面的内容了。

分类标准	类别		含义	特征	示例
按照产生依据、执行职能、实现内容	调整性法律关系		基于合法行为产生	不需要法律制裁	买卖合同
	保护性法律关系		基于违法行为产生	适用法律制裁	刑事法律关系
按照主体在法律关系中的地位不同	纵向隶属法律关系		权力服从关系	主体地位不平等	行政处罚
	横向平权法律关系		权利平等关系	主体地位平等	夫妻关系
	注：公法上的法律关系一般为纵向法律关系，私法上的关系一般为横向法律关系。
按照主体数量及权利义务是否一致	单向单务法律关系		权利人只有权利 义务人只有义务	一方只有权利 一方只有义务	赠与合同
	双向双边法律关系		法律关系双方互负权利和义务	互负权利义务	合同法律关系
	多向多边法律关系		三个或以上相关法律关系的复合体	既包括单向，也包括双向	连带赔偿责任
	【特别提醒】	单向法律关系是法律关系体系中最基本的构成要素，因为一切法律关系均可分解为单向的权利义务关系。 注：注意下这个正确结论。举个例子，我们如果把双向的买卖合同法律关系给拆分开来，可以说一方只有收货的权利，一方只有交付货物的义务。反过来也一样，一方只有收款的权利，一方只有交付货款的义务。
按照法律关系本身的作用和地位不同 （重点）	第一性法律关系		不依赖其他法律关系而独立存在	一切相互关联的法律关系间均有主次之分	买卖法律关系
	第二性法律关系		由第一性法律关系引起，从属地位		诉讼法律关系 担保法律关系
	【特别提醒】	调整性法律关系相对于保护性法律关系是第一性法律关系；实体性法律关系相对于程序性法律关系是第一性法律关系。 注1：所谓主次之分，就是谁在前谁在后，谁派生出谁的意思。 注2：特别提醒里面是个重要的结论。比如还是以买卖合同法律关系为例，它是独立存在的，在这之前没有其他法律关系产生。如果合同违约，那么所产生的诉讼法律关系是第二性的，也即调整性法律关系派生出了保护性法律关系，调整性第一，保护性第二，相信大家已经能判断出来了。。。至于说担保法律关系，这个也简单。既然是担保，那自然具有从属性，也就是前面会有个像买卖合同一样的法律关系存在才可以，比如担保到期支付货款对吧。所以担保法律关系也是派生出来的第二性法律关系。。。至于实体和程序这两种关系，刚才说了，合同违约之后的诉讼法律关系，也即程序法律关系，就是被派生出来的，对吧。所以实体第一性，程序第二性，这个很好理解。
所依据的法律规范的性质不同	实体法律关系		根据实体法建立	实体权利义务	民事赔偿关系
	程序法律关系		根据程序法建立	程序权利义务	民事诉讼法律关系

【考点9】法适用的一般原理

1、法适用的目标与步骤

法 适 用 的 目 标	获得合理的 法律决定	①可预测性（合法性）：强调严格遵守法律规定，避免恣意和武断——形式法治 ②可接受性（合理性、正当性）：强调在遵守法律前提下，综合考虑法律的价值或道德等——实质法治 注1：法适用，这里可以简单的理解为“审案子”。法官审案子，最终目的是为了作出一个合理的决定。这个合理的决定，怎么做？两方面的要求，一方面叫可预测性，另外一方面叫可接受性。 注2：可预测性，意味着法官在案件裁判过程中，要严格遵守法律规定，尽量避免武断和恣意妄为。。。简言之，就是要合法。。只有这样，最后的决定结果才可能被预测到。如果不按法律出牌，最终结果很难被预测到，那么后果就是法治变成人治。。。这是我们在形式上的法治要求，也就是，起码你做决定的过程得这么去走。 注3：至于说可接受性，这是说做决定的人要按法律的价值或者道德去考量“要做的这个决定是否合理，是否正当”。。。法的价值，前面微微已经给大家介绍过了。。如果一个判决不符合自由、人权、正义、秩序这些价值的标准，或者说，不符合社会公众的道德标准，那我们很难说这个判决结果是合理的对吧。。。所以，除了前面讲的过程上要合法，这里也要求一个合理的决定在结果上是可被人们所接受的，这是实质法治的要求。 注4：最后记一个正确结论——当可预测性和可接受性发生冲突的时候，我们优先选择可预测性——道理很简单，就跟规则和原则的关系一样，具有可预测性等同于明确性的要求是吧，只有结果是比较明确的，是可以被预测到的，人们才敢理性的安排自己的生活和工作呗。如果不可预测，大家就都不敢动了，社会就停步不前了。所以可预测性和可接受性的关系，最好是有机统一。如果做不到有机统一，可预测性具有优先性。
法 适 用 的 步 骤	1、首先查明和确认案件事实，作为小前提 注：查明案件事实的过程不是纯粹的事实判断，而是需要结合法律规也来思考：哪些事实才是“法律事实”？即这是一个在法律规范与事实之间穿梭循环的过程。
	2、其次选择和确定与案件事实相符合的法律规范，作为大前提 注：选择法律规范的过程不是纯粹的法律判断，而是要结合案件事实来进行，即需要思考：哪个条文与案件事实最契合？
	3、最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定 注：简言之，法律适用的逻辑步骤为“大前提：法律规范；小前提：法律事实；结论：案件裁判”。
	注：三个步骤并非各自独立、严格区分的单个行为，而是可以相互转换（目光在规范与事实之间来回穿梭）。通过法律解释，弥合一般与个别、抽象到具体之间的缝隙，解决规范与事实之间的紧张关系。

2、法律证成（难点）
微微提示：觉得一开始表格看不懂，就先看后面的解析（尤其是其中加粗的蓝线部分），然后再倒回来把表格中的关键词记一下。

概念	所谓“证成”，是给一个决定提供充足理由的活动或过程。
内部证成	（1） 内部证成主要为了实现法律的可预测性，因为它保证了结论是从前提中逻辑地推导出来，它对前提是否是正当的合理的没有任何的保障。 （2） 提高了识别错误和批判错误的可能性。 （3） 在内部证成中越是多地展开逻辑推导步骤，越是能够尽可能地将法律决定中的问题清楚地凸显出来，越是能够更加逼近问题之核心。相反，如果在内部证成中展开的推导步骤越少，而且因此推导的跨度非常大；那么，这些步骤的规范性内涵就不会清晰地显现出来。
外部证成	（1）外部证成主要是为了实现法律的正当性。 （2）外部证成的过程中也必然地涉及到内部证成，也就是说对法律决定所依赖的前提的证成本身也是一个推理过程，亦有一个内部证成的问题。
内外证成 之间关系	（1）内部证成：法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来（不质疑前提）；关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律；内部证成一般就是法律推理的过程。 （2）外部证成：对法律决定所依赖的前提的证成；关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性；外部证成通常包括法律解释和法律渊源上的判断。

解析：

法律证成可分为内部证成和外部证成，即法律决定必须按照一定的推理规则从相关前提中逻辑地推导出来，属于内部证成；对法律决定所依赖的前提的证成属于外部证成。前者关涉的只是从前提到结论之间推论是否是有效的，而推论的有效性或真值依赖于是否符合推理规则或规律。后者关涉的是对内部证成中所使用的前提本身的合理性，即对前提的证立。

仅仅记住这组概念的定义是不够的，不能够很好地对其进行理解。现在我将教材中举出的例子进行另一番梳理，以帮助对这两组概念的理解。这个例子是发生在德国联邦法院的判决，法官的判决思路是(我们称其为链条1)：

大前提：行为人携带武器实施抢劫行为的，应加重处罚(刑法第250条的规定)

小前提：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在一位女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结   论：X应当被加重处罚

可以很明显地看出来，仅仅有大前提和小前提是不能够必然地推导出该判决的，因为其他人可以质疑该推论，即硫酸属不属于武器呢？所以，如果在这个推论链条中加入另外一个前提，即硫酸是武器或者武器包括硫酸，那么这个推理的有效性就是无懈可击的了。所以，上述的推理链条就变为(我们称其为链条2)：

大前提：行为人携带武器实施抢劫行为的，应加重处罚

需要增加的前提： 硫酸是武器，或武器包括硫酸

小前提：X携带硫酸，并将硫酸泼洒在以为女会计的脸上，然后抢走她的钱包

结   论：X应当被加重处罚

       以上的这个推理链条就属于内部证成，它符合内部证成的定义，对内部证成中所涉及到的前提不加质疑是内部证成的最重要特征。经过这个过程，法官就能够保证判决是从前提中被逻辑地推导出来的，结论是有效的。

在这里考生可能就会问，虽然该推论是符合逻辑的，但是为什么说硫酸是武器？如果不能证明硫酸是武器，那么这个判决就是错的，虽然这个推论非常符合形式逻辑。在这里，就涉及到对在内部证成中所使用的前提，即硫酸是武器这一前提的证明，其实这就是我们所要谈到的外部证成。在内部证成中，是不质疑其推理链条中所运用的前提的，只需要保证结论能够从前提中被符合逻辑地推出即可，不需要对其前提进行证明；对内部证成中所使用前提的证明是外部证成的任务。

这样要保证上述判决的正确性，还需要在法官的推理中加入另外一个推理链条，用来证明硫酸是武器这一前提，即(我们称其为链条3)：

大前提：所有的武器如枪、炮等都具有危险

小前提：硫酸在该案件中的使用也具有和诸如枪、炮的危险，都应该属于武器

结   论：硫酸是武器

该推理链条就是我们所说的外部证成。经过对内部证成中所使用的前提的证明，也就是说经过该外部证成的过程，法官就能够保证其判决的正确性，就完成了对其判决的证成或说理过程。说内部证成和外部证成，这个“内”与“外”其实就是指法律规范的内与外。内部证成只需要保证其证成过程是在现有的有效的法律规范的前提下作出的即可，而外部证成是对内部证成中法律没有规定的或者不能从法律规范中推导出来的前提进行论证(如上述案件中法律并没有规定硫酸是武器这一前提)。

课后答疑截图

【考点10】法律推理

推理类型	特点	推理规则	效果
演绎推理	从一般到个别	经典方法是三段论	如果前提为真，结论必定为真。
归纳推理	从个别到一般	①被考察对象的数量尽可能多； ②被考察对象的范围尽可能广； ③被考察对象之间的差异尽可能大	如果前提为真，结论比较可能为真（或然性）
类比推理	从个别到个别	根据两个事物在某些属性上的相似性，推出他们在另一些属性上的相似性。	可接受性依赖于正相似与负相似的数量。
设证推理	经验推定 规范推定	尽可能将待解释现象的理论上所有可能的原因寻找出来，从中优先选择一种。 注1：所谓经验推定，比如有人早上起床发现外面地上是湿的，那么他推导出昨晚可能下过雨。但我们知道洒水车经过或者地下水管爆裂也会是同样结果。所以根据生活经验来推，结论未必正确。当然，尽可能多的去找原因，然后优选一种，有可能是正确结论。 注2：规范推定，就是法官选定一个规范去推。比如法官感到有人拿硫酸进行抢劫应该比一般抢劫判的要重才合适，于是根据刑法抢劫罪中的加重情节“持武器抢劫的加重处罚”这一条，推导出“硫酸构成武器”。是否正确有赖于法官的法感，否则法律规范选的不对，结论自然错误。	需要尽可能使结论与待解释现象之间的关系是一种单一的因果关系，这样才能避免结论出错
【重点】	注：上面的四种大家自己看，这是老的分类。以下两种推理类型，是近两年教材新增的，应该重点关注。 ①反向推理 注：反向推理的意思就是，当法律规定了这个条件只能用在这种情形，那只要不符合这个条件，它就不能用。。。比如我国宪法第62条规定，全国人大有权修改宪法。这是一个非常明确的规定，就是修宪的只有全国人大。那反向推理就是全国人大常委会不能修宪，最高法不能修宪，最高检不能修宪，谁都不能修改宪法，只有全国人大才可以修，这就叫反向推理。。。反向推理与类比推理的不同之处在于，类比推理是类似事情类似处理，扩张了某个规范的法律后果，因而属于“积极推理”；反向推理与此相反，是“不类似的事情，不能做类似处理”。换句话说，恰恰限制了某个规范的法律后果，因而属于“消极推理”。。。反向推理在国家机关的职权性规范上、公民的义务性规范上，以及刑法领域（因为有罪刑法定这一准则存在）大量运用。 ②当然推理 注：当然推理包含两种情形，举轻以明重和举重以明轻，其实这两个在刑法的解释上都讲过。需要注意的是，当然推理结论不一定对。比如我们不能从刑法将某种行为规定为犯罪，就推导出在性质上比它更严重的行为也是犯罪。典型的例子，刑法第17条第2款，也就是未成年人只对八种犯罪行为负责那一条，你敢说没有比这八种行为社会危害性更大的罪行吗？不可能啊。但是罪刑法定，未成年人只对这八种罪行负责。就算是犯了天大的罪，只要没有出现在这其中，没有被明文规定，也是无罪的。。。最后，请大家注意一下当然推理跟类比推理的区别。一句话概括，类比推理中的相似性是根据案件事实上的共同点以及相关性来确定的，而当然推理中的相似性是根据两类案件事实的性质轻重程度来判断。

好了，法理到此结束，难点应该都讲清楚了。剩下内容，大家自己看串讲阶段推荐的教材来补充即可。

传送门：法制史  宪法学