2014年度第三期热点分析--女子认错郎，男子上“对”床

【背景材料】

    【案例1】2013年10月9日，广西壮族自治区那坡县人民法院审结了一起新娘新婚之夜上错床与伴郎发生关系后告其强奸的刑事自诉案，判决伴郎无罪。

2013年8月30日，伍某与黄某举行婚礼，阮某为伴郎，当晚阮某住在伍某家。因乡下条件所限，一家只设一个公共卫生间，房间也只用门帘挂起，不设木门。大约凌晨2时许，黄某内急如厕回来误入阮某的房间上床与阮某同眠。黄某用手抚摸阮某的身体，阮某在睡梦中被摸得性欲大起，便翻身将黄某抱住，发生了性关系后，两人甜蜜入睡。“快来人啊，有人强奸！”天蒙蒙亮时，阮某突然被女人的尖叫声惊醒。闻讯赶来的伍某及家人将阮某团团围住，大家认为家丑不可外扬，要阮某赔20000元私了。而阮某认为自己没有错，也没有钱。黄某与丈夫遂向派出所报案。民警赶来了解事情的前因后果后，认为不是强奸，不立案。黄某与丈夫吞不下这口气，将阮某告上了法院。

【案例2】女子熟睡中朦朦胧胧地与“丈夫”恩爱，不料开灯后却发现“丈夫”竟是陌生人。近日，趁妇女熟睡之机冒充其丈夫作案的赵某，被重庆市大足区人民法院以强奸罪判处有期徒刑三年。
　　今年6月底的一天凌晨4时许，村民唐某的丈夫就起床到城里工作了，其出门时正巧被附近守鱼塘的赵某发现。赵某在感觉唐某丈夫离远以后，就偷偷地摸到唐某家门，手一推门，发现门居然没有锁，赵某就大着胆子走入了唐某的家。赵某来到唐某睡觉的床上，并躺在唐某的身边，见唐某没有过激反应，就顺势冒充其丈夫跟她发生了性关系。
    正当赵某穿衣服准备离开时，唐某打开灯发现坐在床上的根本不是自己的丈夫，被吓得惊慌失措，大声呼救。见事情败露，赵某夺门而出迅速逃离了现场。

月初向警方投案。据赵某事后交代，其妻子病故后一直没有再娶，当日发现唐某一个人在床上，还误以为自己是其丈夫，就顺势冒充唐某的丈夫干了这件荒唐事。

【视角一】强奸罪之客观构成要件——其他手段

我国刑法第236条对强奸罪的规定是以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。学者一般将强奸行为定义为违背妇女意志，在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。由于强奸行为违背妇女意愿，所以行为人必须采取某种足以使妇女不能反抗，不敢放抗或不知反抗的手段，这便是暴力、胁迫或者其他手段，这些手段是强奸行为的组成部分。如果行为人没有采取这些强制手段，即使其行为客观上违背了妇女意志，也不成立强奸罪。但这里的其他手段，法律没有明确的界定，理论界通说的观点一般认为其他手段是指采用暴力、胁迫以外的使被害妇女不知反抗，不敢反抗或者不能抗拒的手段。实践中的其他手段包含用酒灌醉或者药物麻醉的方法强奸妇女；利用妇女熟睡之机进行强奸；冒充妇女的丈夫或者情妇进行强奸或者是利用妇女患重病之机进行强奸等。案例1中，行为人阮某的行为根本不符合强奸罪的客观构成要件，阮某并不是通过暴力、胁迫或者其他手段使妇女不敢反抗、或者不能反抗从而实现自己的奸淫目的的，而是其以为与黄某发生性关系是经过黄某的同意的，且阮某主观上并无强奸的故意，故案例1中，行为人阮某的行为不构成强奸罪。而案例2中，赵某基于奸淫的目的，冒充被害妇女的丈夫，使用欺骗的方式在违背妇女意志，在妇女不知反抗的情况下与其发生性关系，完全符合强奸罪客观构成要件中的其他手段，且行为人赵某主观上有强奸的故意，故完全符合强奸罪的犯罪构成，故有以强奸罪论处的可能性。

【视角二】基于被害人错误的承诺能否阻却违法性

古已有之的法律格言，得承诺者不违法，此即被害人承诺。所谓被害人承诺又称被害人同意，是指法益主体对他人以特定方式侵害自己可支配的法益的行为所表示的允诺。亦即被害人请求或者同意行为人侵害其合法权益的行为。被害人承诺之所以阻却违法，就是因为犯罪的本质是侵害法益，而刑法的目的是保护法益，但现代社会是一个权利型社会，公民在一定程度上有自主决定权，其在法律允许的范围内，可自由处分自己的法益，既然被害人请求或者允许行为人侵害其法益，表明其放弃了该法益，放弃了刑法对该法益的保护，既然如此，法律就没有必要予以保护，损害被放弃的法益的行为，就没有侵害法益，因此就没有违法性。但有些承诺，其是否阻却违法性尚有探讨的余地，基于错误的承诺即属于此类。

被害人承诺必须出于被害人真实的意志，但基于错误的承诺效力如何，理论上尚有不同观点，重大错误说认为如果被害人没有陷入错误（或者知道真相）就不会做出承诺时，该承诺无效。[1]依照此观点，以上两个案例，虽然都存在被害人错误的承诺，但如果被害人知道其不是和他丈夫发生性行为，就不会同意，那么依照重大错误说，被害人的承诺无效。虽然被害人的承诺无效，但行为人不一定构成强奸罪，因为案例1中，行为人主观上并没有强奸的故意，其之所以与妇女发生性关系，是因为他误以为被害妇女同意与其性交，行为人主观上发生了认识错误，理论上称为假象承诺，假象承诺如果行为人有过失，可以构成过失犯罪，但强奸罪的主观罪过只能是故意，过失强奸不构成任何犯罪，故案例1中行为人无罪。对于案例2，如果被害妇女知道与其发生性关系的不是她丈夫，那么她也不会作出承诺，所以依照重大错误说，被害人的承诺无效。行为人冒充被害妇女的丈夫，主观上有强奸的故意，客观上也是使用其他手段（本案中以欺骗的方式），使妇女不知反抗，从而实现自己的强奸的意图，行为人具备构成要件符合性，且不存在被害人承诺的违法阻却事由，具有违法性，行为人具有刑事责任能力，主观上有强奸的故意，完全符合强奸罪的犯罪构成，故可成立强奸罪。另一种观点是法益关系的错误，法益关系的错误认为，如果仅仅是关于承诺动机的错误，应认为该承诺具有效力，阻却违法；如果因为受骗，而对所放弃的法益的种类，范围或者危险性发生了错误认识，其所作出的承诺则无效。依照该理论，以上两个案例皆非承诺动机的错误，故都不阻却违法性，处理结论与上述分析一致。重大错误说与法益关系错误说的区别关键在于承诺动机发生错误的情况下，结果会出现差异。例如：妇女以为与监狱长发生性关系，监狱长会给其身陷牢狱之灾的丈夫减刑，但性交后对方并没有为其丈夫减刑，此案例便是有关承诺动机的错误，如果依照重大错误说，如果妇女知道与监狱长发生性关系，监狱长也不会给其丈夫减刑，那么承诺无效，该“承诺”不阻却违法性，但如果依照法益关系错误说，该妇女的错误，是承诺动机发生了错误，而非对处分的法益的种类发生了错误，因为该妇女是认识到她正在与监狱长发生性关系，此时他对承诺的种类是没有发生错误的，错误的是作出该性交承诺背后的动机（是否能给其老公减刑），故依照法益关系错误说，该承诺有效，监狱长不成立强奸罪。

【视角三】案例1中行为人阮某面对发生在自己身上的危险行为，是否有阻止义务？

    案例1中，即使新娘上错床在先，客观上也对伴郎实施了猥亵行为，但如果伴郎及时阻止新娘的行为，性关系也不可能发生。那么阮某面对发生在自己身体上的危险行为，是否存在阻止义务？再此，首先要探讨危险的含义，这里的危险应该是某个受刑法所保护的法益有遭受侵害的危险，本案中关涉的法益乃妇女的性自主权，而性自主权是可以基于承诺的效力而阻却违法性。其次，任何一个行为人如果要成立犯罪，必然要求行为与责任同时存在，要求对自己行为（作为或者不作为）导致法益侵害的实害或危险有认识，该认识既可以是明确的认识，也可以是应该认识到，而实际上没有认识到。具体到本案中，行为人阮某对发生在自己身体上的危险行为，是否有阻止义务，首先看行为人阮某对该危险有没有明确的认识，通过视角二的分析我们得知，被害妇女基于错误的承诺并不阻却违法性，故其承诺无效，现实中是存在侵害妇女性自主权危险的，但被害妇女本身也存在过错，其挑逗行为使行为人阮某误认为其存在承诺，理论上称为假象承诺，对假象承诺的处理，有过失的，按过失犯罪处理，没有过失的，按意外事件处理，本案中行为人对发生在自己身体上的危险并没有明确的认识，故其也不可能产生履行阻止义务的动机，也就不会产生阻止义务，但阮某可能有一定过失的，但过失的强奸，在刑法中尚不构成犯罪，故行为人阮某无罪。

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[1] 张明楷著：《刑法学》，218页，北京，法律出版社，2011年7月第四版。