2011年卷三第44题选项B

【真题解析】2011年卷三第44题
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(出处: 律政助考网)
B、二审法院认为原判对上诉请求的有关事实认定清楚，但适用法律有错误，裁定发回重审
解析说二审法院直接修改，是改判吗？正确的说法是什么？

这道题，你可以看着下列法条，然后跟着我的思路，捋一遍。

相关法条：《民诉法》第170条
   第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

重点在第二和第三款：
①所谓“认定事实错误”，其实就是“定性错误”。虽然用于证明案件事实的证据已经充分了，但面对这些证据，一审法院的法官水平有限，把案件的事实（也就是性质）给搞错了。比如把一个买卖合同，判断成了赠与合同或者租赁合同。
②这个跟“适用法律错误”在本质上是一样的错误。“适用法律错误”也同样是证据充分了，并且一审法官顺利度过了第一关，也就是根据证据把案件的性质给定对了，但他倒在了第二步，也就是援引法条的时候给用错法条了。
③小结：”认定事实错误“和”适用法律错误“，都是在事实清楚的基础上产生的错误，也即证据充分的情况下产生的错误。
④所谓”事实不清“，虽然法条上没写，但顺口一说我们就能判断出来，它其实指的是”证据不足“这种情况。”事实不清、证据不足“我也不知道为什么刑诉法要这么写，而民诉法不这么写，怪异的很。
⑤“事实不清”既然指的是“证据不足”，那么这种情况下，就看二审法院忙不忙了。如果不忙，那么它自己收集证据查明事实，然后改判即可。如果忙的话，那么裁定撤销原判发回重审，让一审法院来搞定证据不足的问题。毕竟一审法院有这个便利条件，离案发地近。
⑥“认定事实错误”和“适用法律错误”既然都是在“证据充分”基础上产生的错误，那么面对足够充足的证据，二审法院显然已经不需要再发回重审了，所以直接改判就可以了。
⑦小结：“认定事实错误”和“适用法律错误”一律不得发回重审，直接依法改判即可。   

现在可以再次回顾民诉法第170条，相信应该好理解了。
        
至于第四款，讲过的，程序严重违法是肯定会被发回重审的，毕竟民诉法作为程序法，连程序都出错了，脸还往哪儿搁啊。但是请注意下“关于遗漏当事人的情况”，这个因为有民诉解释第327条的存在，所以现在记住结论——“一审遗漏当事人的话，法院出于诉讼效率的考虑，可以先调；如果调成的话，以调解书结案；如果调不成，则还是按照民诉法第170条的规定，裁定撤销原判，发回重审。（注：以调解书结案的话，调解书送达当事人后，一审判决即视为撤销，在第二审法院的调解书中，不写“撤销原判”）

相关法条：《民诉解释》第327条
   必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。

微微提示：
   关于后者多说一句，“二审对于一审遗漏当事人的处理方式”一定要跟“二审中增加诉讼请求和提出反诉的处理方式”相区别。
   ①一审遗漏当事人，二审先调；调不成，发回重审。因为如果不发回重审，合并审理的话，会侵犯当事人审级利益。
   ②二审增加诉讼请求和提出反诉，法院可以先调；调不成，告知另行起诉；也可以出于诉讼效率的考虑，在征得当事人同意后，合并审理。合并审理，因为征得了当事人同意，所以并不会损害当事人的审级利益。

相关法条：《民诉解释》第328条
   在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
   双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。