【考点 1】检察院抗诉启动再审、当事人申请启动再审
背诵考点(20130381)
①当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。②人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定。换言之,检察院抗诉必然引发法院再审,接受抗诉的法院无权审查抗诉理由,只能裁定再审。③再审裁定仅仅启动了再审程序,并没有发生实体问题的变更,因而不能直接撤销原判。④(民诉中)按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚养费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。
【考点 2】再审程序的特殊性
背诵考点(20130382)
①再审审理程序本身并不具备独立性,需要参照适用第一审程序或第二审程序。但是作为生效裁判的纠错程序,再审程序又具备相当的特殊性。②省高院作出再审裁定后,既可以由自己提审,也可以指令原审法院或者其他下级法院再审。如果是由自己提审,则一律适用二审程序进行再审。③(民诉中)法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超过原审诉讼请求的,不予审理;符合另案诉讼条件的,告知当事人可以另行起诉。④当事人不服再审结果,又提出“再再审的申请”,那么法院不予受理,但法院会告诉他“你去找检察院,让检察院看看我的再审结果是不是对的”,“如果检察院也觉得我法院再审结果是对的,而你的申请是没道理的,那么检察院把你都拒绝了,你就彻底没戏了”,“如果检察院支持你的再再审申请,那我法院将会再次为你打开再审的大门”。
【考点 3】第三人撤销之诉与再审程序的关系
背诵考点(20170338)
①第三人撤销之诉和再审的目的一样、功能重合,均是为了纠正原生效裁判错误,二者只能择一进行,不能同时进行。 ②启动再审和第三人撤销之诉的主体不一样,故一般二者不会重合。申请再审的主体是原审当事人或者本应作为原审共同原告、共同被告的人;而提起第三人撤销之诉的主体是本应作为有独三、无独三的人。故一个本应作为原审共同原告、被告而没有参加诉讼的主体应当依法申请再审,而不能提出第三人撤销之诉;反之一个本应作为有独三、无独三的主体应当依法提起第三人撤销之诉,而不能申请再审。微微提示:补充一个细节,虽然在一般情况下,第三人由于不是原审的原被告,没办法通过再审途径纠正已生效裁判的错误,但是,在个别情况下,也即在执行过程中,第三人是可以通过“案外人执行异议之诉”来针对原裁判启动再审程序。
③如果本应作为有独三、无独三的人依法提起了第三人撤销之诉之后,由于法院主动启动再审、原审当事人申请再审或者检察院抗诉导致法院启动再审的,就出现了第三人撤销之诉审理过程中法院裁定再审的情形,此时再审和第三人撤销之诉必须择一进行:
原则——再审优先,将第三人诉讼请求并入再审程序处理。因为起诉第三人本应作为原审有独三或者无独三,只是因为判决已经生效,其无法再参加诉讼,故而提出第三人撤销之诉。既然法院已经启动再审,对案件进行重新审理,故其可以重新参加诉讼,此即将第三人诉讼请求并入再审程序。如何并入则显得很简单,本该作原审有独三的,以有独三身份参加诉讼;本该作原审无独三的,以无独三身份参加诉讼。
例外——如果原审当事人恶意串通,损害第三人合法权益的,基于保护第三人合法权益的需要,应当先行审理第三人撤销之诉,而中止再审程序。
值得注意的是,如果将第三人诉讼请求并入再审程序审理时要注意对第三人上诉权的保护,即:如果适用一审的再审,直接将第三人诉讼请求并入再审即可;如果适用二审的再审,则只能调解,调解不成,发回一审法院重审。
微微提示:还有一个值得注意的地方是,判断再审到底是适用一审程序进行再审还是适用二审程序进行再审,应首先判断是否存在提审;如果存在提审,则一律适用二审程序再审。如果不存在提审,那么再判断原终审判决到底是一审还是二审作出的。原来是一审终审的,适用一审程序重新审理;原来是二审终审的,适用二审程序重新审理。小结:再审到底适用一审还是二审程序重新审理,一定先看有没有提审!
第十三章 公益诉讼
【考点 1】公益诉讼的起诉条件、管辖、和解、调解、撤诉、与私益诉讼的关系
背诵考点(20150335)
①公益诉讼案件由侵权行为地或者被告住所地中级人民法院管辖,但法律、司法解释另有规定的除外。对同一侵权行为分别向两个以上人民法院提起公益诉讼的,由最先立案的人民法院管辖,必要时由它们的共同上级人民法院指定管辖。②一般情况下(也即普通民事诉讼中),原告申请撤诉的最晚时间是在“宣判以前”;而公益诉讼中,原告最晚申请撤诉的时间是在“法庭辩论终结前”。附:庭审流程中,法庭调查(出示证据)在前,法庭辩论(对证据进行相互质证)在后。而法庭辩论结束后,就到了最后下判决的时间了。③对公益诉讼案件,当事人可以和解,人民法院可以调解。当事人达成和解或者调解协议后,人民法院应当将和解或者调解协议进行公告。公告期间不得少于三十日。公告期满后,人民法院经审查,和解或者调解协议不违反社会公共利益的,应当出具调解书;和解或者调解协议违反社会公共利益的,不予出具调解书,继续对案件进行审理并依法作出裁判。④提出公益诉讼后,因侵权行为受到损害的当事人可以提出民事诉讼。
【考点2】公益诉讼的适格原告
背诵考点(20170398)
在提起公益诉讼后,其他依法具有原告资格的主体可以作为共同原告申请参加诉讼,而非另行提起诉讼。比如,甲环保组织提起公益诉讼后,乙环保组织即不能针对同一公益案件提起诉讼,而应当向法院申请参加诉讼,法院应当将其列为共同原告;即使乙环保组织提起诉讼,法院也不能够作为另案处理或者合并审理,而仍应当将其追加为共同原告。
【考点 3】公益诉讼的和解
背诵考点(20170399)
①公益诉讼因涉及公益,故当事人行使处分权处受法院审查外,还应接受社会监督。公益诉讼当事人达成和解协议的,法院应当将协议内容予以公告,公告期不少于30日,此即为保护公益不受损害而设立,同时也是对当事人处分权的限制。②在一般民事诉讼中,当事人可以因和解而申请撤诉,但在公益诉讼中,达成和解协议后,禁止当事人以此为由申请撤诉,法院只能依和解协议内容制作调解书,以结束案件的审理。
【考点 4】公益诉讼与同一行为引起的私益诉讼的关系
背诵考点(201703100)
①公益诉讼作出生效判决后,其他依法具有原告资格的主体(比如第98题中的乙环保组织)对同一案件另行提起公益诉讼的,法院不予受理,此为禁止公益诉讼中的重复诉讼。②公益诉讼解决的只是公益保护问题,并不涉及其他非公益主体利益的保护,所以并不禁止因同一行为而受到损害的个体提起(侵权)损害赔偿之诉。也即,公益诉讼不排斥私益诉讼。
第十四章 特别程序
【考点】宣告失踪程序的申请主体、变更财产代管人适用的程序
背诵考点(20170347)
①特别程序,又称非讼程序,其适用的前提是“无讼”,即特别程序只是对某一事实加以确认,并不解决民事纠纷。②在宣告失踪和宣告死亡案件中,可以申请该程序的主体既包括下落不明人员的近亲属,也包括与其有债权债务关系的相对人。②由于特别程序只是对某一事实加以确认,并不解决民事纠纷。所以,失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,可以理解为利害关系人与被指定的财产代管人之间就财产代管发生了“争议”,适用特别程序审理并不符合特别程序的一般原理,故应该按照普通程序进行审理。也即,失踪人的其他利害关系人申请变更代管的,人民法院应当告知其以原指定的代管人为被告起诉,并按普通程序进行审理。
第十五章 督促程序
【考点】支付令的送达、支付令的效力
背诵考点(20160382)
①支付令可以留置送达,但不能公告送达。②债务人应当自收到支付令之日起十五日内清偿债务,或者向人民法院提出书面异议。债务人在前款规定的期间不提出异议又不履行支付令的,债权人可以向人民法院申请执行。③债务人在收到支付令后,未在法定期间提出书面异议,而向其他人民法院起诉的,不影响支付令的效力。债务人超过法定期间提出异议的,视为未提出异议。
第十六章 公示催告程序
背诵考点(20150385)
①支付人收到人民法院停止支付的通知,应当停止支付,至公示催告程序终结。②公示催告期间,转让票据权利的行为无效。③除权判决只能依申请作出。④除权判决只能宣告票据无效,不能宣告有效。⑤公示催告阶段适用独任制,除权判决阶段适用合议制,且只能由审判员组成合议庭。
第十七章 执行程序
【考点 1】追加执行主体的认定依据
背诵考点(20170349)
①终结执行是执行程序在特定情形下没有必要进行下去,而需要彻底结束程序。在本案中,尽管合伙企业没有财产支付赔偿费用,但由于合伙人应当对合伙债务承担连带清偿责任,故不能作终结执行程序的裁定。②终结本次执行也不符合相关规定。裁定终结本次执行的前提是经过财产调查并未发现被执行人有可供执行的财产,但如前所述,合伙人需要对合伙企业对外债务承担连带责任,所以本题不属于没有可供执行的财产之情形。③如前所述,合伙人对合伙企业的对外债务需以自身财产承担连带责任,法院对合伙字号判决的执行力会及于合伙人本人,所以合伙企业的财产不足以支付赔偿费用的,法院可以直接裁定追加合伙人为被执行人(不必告知当事人另行起诉合伙人,以谋求什么新的执行根据哈)。当然,法院也可以依申请执行人的申请,裁定追加。
【考点 2】执行异议之诉的适格原告
背诵考点(20170341)
①申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的,可以列被执行人为第三人。②执行异议之诉,包括“许可执行之诉和案外人异议之诉”两种。具体是哪种,取决于谁不服法院对案外人异议的裁定。如果是申请人不服裁定结果,那提起的执行异议之诉就是许可执行之诉;如果是案外人不服裁定结果,那提起的就是案外人异议之诉。至于说被执行人,无权提起执行异议之诉。③不管是许可执行之诉,还是案外人异议之诉,案外人均就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。④当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。
【考点 3】参与分配
背诵考点(20160348)
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【考点 4】执行和解
背诵考点(20140385)
①在执行中,双方当事人自行和解达成协议的,执行员应当将协议内容记入笔录,由双方当事人签名或者盖章。②申请执行人因受欺诈、胁迫与被执行人达成和解协议,或者当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据当事人的申请,恢复对原生效法律文书的执行。③一方当事人不履行或者不完全履行在执行中双方自愿达成的和解协议,对方当事人申请执行原生效法律文书的,人民法院应当恢复执行,但和解协议已履行的部分应当扣除。和解协议已经履行完毕的,人民法院不予恢复执行。
【考点 5】共同财产的执行
背诵考点(20170384)
①对被执行人与其他人共有的财产,人民法院可以查封、扣押、冻结,并及时通知共有人。②共有人协议分割共有财产,并经债权人认可的,人民法院可以认定有效。查封、扣押、冻结的效力及于协议分割后被执行人享有份额内的财产;对其他共有人享有份额内的财产的查封、扣押、冻结,人民法院应当裁定予以解除。③共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的,人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。
【考点 6】延迟履行的法律后果
背诵考点(20160384)
①查封、扣押、拍卖等强制措施适用于财产案件的执行;而对于行为的执行,则适用指定交付、强制迁出等强制措施。对于行为的履行必须由本人完成。②民事强制执行措施包括查封、扣押、拍卖、变卖等,但不包括赔礼道歉。③立法上,区分金钱履行和行为履行的迟延履行责任。对金钱履行的迟延履行责任是加倍支付迟延履行利息;对行为履行的迟延履行是支付迟延履行金。迟延履行非金钱给付义务的(也即对行为履行的迟延履行),无论是否造成损失,都应当支付迟延履行金;造成损失的,应当双倍补偿损失。
【考点 7】案外人异议
背诵考点(20150398)
执行过程中,案外人对执行标的提出书面异议的,人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查,理由成立的,裁定中止对该标的的执行;理由不成立的,裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服,认为原判决、裁定错误的,依照审判监督程序办理;与原判决、裁定无关的,可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。
背诵考点(20150399)
申请执行人提起执行异议之诉的,以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的,以案外人和被执行人为共同被告;被执行人不反对申请执行人主张的,可以列被执行人为第三人。
背诵考点(201503100)
①案外人、当事人对执行异议裁定不服,自裁定送达之日起15日内向人民法院提起执行异议之诉的,由执行法院管辖。②人民法院审理执行异议之诉案件,适用普通程序。③案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的,案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。④申请执行人对中止执行裁定未提起执行异议之诉,被执行人提起执行异议之诉的,人民法院告知另行起诉。
第十八章 涉外民事诉讼程序
背诵考点(20140384)
①法院审理涉外民事案件的期间,不受普通程序6个月的审限限制。②法院对在中国领域内没有住所的当事人送达诉讼文书,可以采取特殊的送达规则。③不服第一审人民法院判决、裁定的上诉期,对在中华人民共和国领域内有住所的当事人,适用民事诉讼法第一百七十一条规定的期限(也即判决的上诉期为15日,裁定的上诉期为10日);对在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,适用民事诉讼法第二百七十六条规定的期限(也即不论判决还是裁定,上诉期一律30日)。当事人的上诉期均已届满没有上诉的,第一审人民法院的判决、裁定即发生法律效力。附:《民诉法》第276条——在中华人民共和国领域内没有住所的当事人,不服第一审人民法院判决、裁定的,有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后,应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状,申请延期的,是否准许,由人民法院决定。④外国驻华使领馆官员,受本国公民的委托,可以以个人名义担任诉讼代理人,但在诉讼中不享有外交或者领事特权和豁免。
第十九章 仲裁协议
【考点 1】仲裁中的证据保全
背诵考点(20140377)
①申请仲裁以前(仲裁程序启动前)如果要申请证据保全,那么直接找法院是可以的。附:《民诉法》第84条——利害关系人可以在提起诉讼或者申请仲裁前向证据所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请保全证据。这里之所以说“利害关系人”,主要是因为“提起诉讼或者申请仲裁以前”还不具有“当事人的身份或者说称谓”。②至于仲裁程序启动后当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。也即,仲裁程序启动后,当事人应当向仲裁委申请证据保全,而仲裁委是无权作出保全与否的裁定,只能将当事人的保全申请交给证据所在地的基层法院来裁定。③诉前申请证据保全,申请人不像财产保全或行为保全那样必须提供担保,而是“可以”要求申请人提供担保!至于财产保全或行为保全,若在诉中提出申请,法院是“可以”责令申请人提供担保;而在诉前提出财产或行为保全,则要求申请人“应当”提供担保。④国内仲裁的证据保全,一律找基层法院,这点背下来。
【考点 2】仲裁协议的效力及管辖
背诵考点(20160398)
①仲裁委和法院都有权管辖仲裁协议效力争议的案件。②不管是谁管的,一旦作出了认定,当事人都无权向另一机构再次申请确认仲裁协议效力。其中,先找仲裁委,后找法院,法院之所以不予受理,原因在于尊重仲裁委的决定,否则凡事法院都可以过问,那势必导致仲裁委的存在意义大大降低。反之,先找法院,后找仲裁委,仲裁委也不予受理。因为民间机构怎敢反客为主,动摇司法权威性。
背诵考点(20160395)
①仲裁协议约定由某地的仲裁机构仲裁且该地仅有一个仲裁机构的,该仲裁机构视为约定的仲裁机构。该地有两个以上仲裁机构的,当事人可以协议选择其中的一个仲裁机构申请仲裁;当事人不能就仲裁机构选择达成一致的,仲裁协议无效。②当事人对仲裁协议的效力有异议的,可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院作出裁定的,由人民法院裁定。③当事人对仲裁协议的效力有异议,应当在仲裁庭首次开庭前提出。④申请确认仲裁协议效力的案件,由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院管辖。
背诵考点(20160396)
①由于仲裁协议(对于仲裁机构)约定不明,且事后也无补充协商予以明确,所以无论找仲裁委,还是找中院,最后的结果都是注定的——仲裁协议无效——此时,相当于没有仲裁协议,当事人重头再来,于是就引出了“甲欲与乙达成书面协议,选择管辖法院”的问题。这是读题之后的理解。②合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖,但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。
背诵考点(20160397)
①仲裁协议无效的情况下,如何确定案件管辖的问题,逻辑顺序如下,仲裁协议有效,排斥法院管辖权——对仲裁协议的效力有争议,找仲裁委或中院申请确认仲裁协议无效——仲裁委作出决定或者中院作出裁定“仲裁协议无效”,则相当于从来没有过协议——双方再次回到初始状态去解决纠纷的管辖问题——若想法院管辖,可通过重新达成书面协议,选择管辖法院——若无法重新达成书面协议,则只能按《民诉法》规定来确定管辖法院。②《民诉法》第24条——因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
【考点 3】仲裁中达成调解协议如何结案
背诵考点(20160399)
①在诉讼中,当事人达成调解协议后,原则上法院应当制作调解书,并送达双方当事人,经签收后生效;对于可以不制作调解书的案件,通过将协议记入笔录,然后由双方当事人签字后生效。②在仲裁中,当事人达成调解协议后,仲裁庭应当制作调解书,或者根据协议的结果制作裁决书。
【考点 4】裁定不予执行仲裁裁决的事由
背诵考点(201603100)
依调解之法理,调解协议是当事人行使处分权的表达,即使超出仲裁请求的范围达成的协议,也应当视为当事人依法行使处分权的结果,故仲裁庭应当予以尊重。更何况,“允许调解协议的内容超出诉讼请求的范围”在诉讼调解中已为司法解释所认可。所以,仲裁中体现出相同的对当事人处分权的尊重,没有什么问题。