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标题: 部分同学的提问（旺旺） [打印本页]

作者: 微微 时间: 2016-5-2 18:19
标题: 部分同学的提问（旺旺）
【六月汤圆】

1、诉讼标的额可以增加，那么是不是也可以减少？
答：可以减少。这是当事人对自己实体权利的放弃，处分权的体现。

相关法条：民诉第51条
   原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。

2、上诉不抗诉的情况，二审可以增加诉讼标的额么？
答：可以增加。但请注意，增加诉讼标的额不等于“新增独立的诉讼请求”，它只是在原诉讼请求基础上的一个数额变动，所以法院并不需要对此实行调解，直接审理就可以了。换句话说，民诉第382条中的征求双方当事人同意这一点，无需考虑。因为这条是适用于“有独立的新请求”情况之下的。

相关法条：民诉第382条
   在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。
   双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。

3、一审判决不上诉的，是不是判决之日起开始生效？
答：上诉期截止之后，判决才生效，并非判决宣告之日起就生效。
附：民诉的上诉期，判决是15天，裁定是10天，自送达之日起计算。

4、民诉2011年卷三第43题B项“适用简易程序审理的劳动合同纠纷在开庭审理时应先行调解 ”这道题用的是应该啊，可是不是说调解不是必经程序么？这个选项不是“应该”，而是改成“可以”才是正确的么？老师怎么说B项也是对的？有点蒙了
答：请回顾民诉2010年第35题。在2010年的题里面，有一个结论，说的是“调解并非诉讼的必经程序”。这里的“调解”指的是“诉讼外的调解”，也即“人民调解”。由于“人民调解”跟诉讼，跟仲裁，跟和解属于“多元化的民事纠纷解决机制”，故相互之间并非“谁跟谁”的必经程序或者说前置程序。但是 2011这道题里面的“调解”指的是“诉讼中的调解”，也即“法院调解”。这种调解是法院依法进行的调解。在法有明文规定的情况下，法院会对特定案件先调，调不成才及时判决。比如①离婚案件，这就是法定必须先调的一种情形。又比如②劳务合同纠纷，也规定应当先调。

相关法条：
①《民诉解释》第145条第2款
人民法院审理离婚案件，应当进行调解，但不应久调不决。
②《简易程序规定》第14条
下列民事案件，人民法院在开庭审理时应当先行调解：
（一）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；
（二）劳务合同纠纷；
（三）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；
（四）宅基地和相邻关系纠纷；
（五）合伙协议纠纷；
（六）诉讼标的额较小的纠纷。
但是根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
小结：前后两道题并无冲突之处，关键在于理解“诉讼外调解”和“诉讼中调解”的区别。

5、中院的一审可以适用简易程序么？
答：①简易程序只能由基层法院及其派出法庭可以适用。中院一审是不可以的。
②简易程序适用对象都是案情简单、争议不大的小案子。如果有兴趣你可以查一下“第一审民商事案件标准”（相关链接http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-14366.html）。基本上各地中院一审的标的额都在2千万以上，有的甚至高达1个亿。这类案子争议都很大，要不然当事人之间痛痛快快给了就行。正是因为相差数额太大，双方无法达成一致，所以才告至中院嘛。所以中院管的案子不可能适用简易程序哈。

6、民诉2011年卷三第80题
A选项中老师的解释是在一审中没有被判承担责任的，可以成为被上诉人
C项中，老师的解释是一审中不承担民事责任的，该无独三既不可以成为上诉人，也不可以成为被上诉人
这两个步矛盾么？
答：不矛盾。
①一审没有判无独三承担民事责任，那么他不能上诉；只有在判决他承担民事责任的情况下，无独三才可以上诉。
②不能上诉的情况下，无独三可以被上诉。换言之，做不成上诉人，但可以做被上诉人。

相关法条：《民诉解释》第82条
   在诉讼中，判决承担民事责任的无独立请求权的第三人有权提出上诉。

7、关于“一事不再理”这是我们国内科学的说法么？还是像“正当程序”一样，不能出现在答案里，不过出现了应该叫“程序法定”。
答：一事不再理，就是同一案件已经由其他有管辖权的法院依法审理，或判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人重复起诉的，法院不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。法律另有规定的除外。（注：一事不再理的实质即案件已经过法院的实体处理，原告再次起诉的，不予受理）

所谓“重复起诉”，是指同时符合以下条件：
①后诉与前诉的当事人相同；
②后诉与前诉的诉讼标的相同；
③后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定了前诉的裁判结果；

所谓“法律另有规定”是指如下情形：
①对于裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，应予受理；当事人撤诉或法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，法院应予受理。（注：以上情形之所以应予受理，原因在于裁定不予受理、裁定驳回起诉、撤诉或按撤诉处理，该案件都没有经过实体处理，所以不受一事不再理的限制。）
②赡养费、抚养费、抚育费案件，裁判生效后，因新情况、新理由，一方当事人再行起诉要求增加或者减少费用的，法院应作为新案件受理。
③判决不准离婚或调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在6 个月内起诉的，不予受理。
④当事人撤诉或者人民法院按照撤诉处理的离婚案件，没有新情况、新理由，原告6个月内起诉的，不予受理。

注：③④情形中，还应注意“应予受理”的情形。
A、原告没有新情况、新理由，6个月后再次起诉，应予受理；
B、原告在6个月内，有新情况、新理由再次起诉，应予受理；
C、在6个月内，没有新情况、新理由，被告起诉，应予受理。

8、2011年卷三第99题如果原告的诉讼请求是要求男方净身出户或者要大部分的财产，而男方是不想给那么多钱。那么男方承认的36万元存款是不是就成为了对自己不利的自认的呢？也就是在法庭上可以不成为证据了？
答：
①自认是对对方当事人主张的案件事实予以承认，有效的自认会导致对方当事人不再需要举证证明相关案件事实的存在，并且法院会以当事人承认的事实作为依据来进行最后的判决。
②民诉解释第107条：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
③男方在调解过程中承认自己有小三，这个依据婚姻法第46条“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：...（二）有配偶者与他人同居的”，会导致男方在后续诉讼中处于不利地位（可能赔女方损失），所以这个不得作为证据。“是否有小三”，法院必须通过后续的法庭调查环节来予以确认，不能因男方在之前的调解过程中有所承认，而不予进行。简言之，男方在调解过程中承认自己有小三，不构成有效的自认。因为自认的事实，将会成为证据，成为最后裁判的根据。
④离婚案件中凡是涉及财产分割的，财产数额和财产下落自然属于案件事实。因此男方承认36万元夫妻共同财产在自己手里，属于对案件事实的承认，构成自认。虽然这个承认可能会导致男方一分钱不得（如果女方诉求是让男方净身出户，而法院也确认小三一事属实的话），但这属于是“正常的判决结果”。就判决结果而言，任何一个判决结果都可能对败诉方产生不利影响。所以不能因判决结果“不利”而对“不利证据”予以排除。

9、”上诉人在上诉期限内要求撤回上诉的，人民法院应当允许“上诉撤诉的不需要审查是不是自愿么？
答：如果要撤回上诉，需要接受人民法院的审查，只有经过法院准许的，才可以撤回上诉。

相关法条：《民诉法》第173条
   第二审人民法院判决宣告前，上诉人申请撤回上诉的，是否准许，由第二审人民法院裁定。

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【我是顺溜的兄弟】

第一个问题：2010年刑法，57题D选项解析中，说只要出现了既遂标准的结果，就不能认定为中止。但柏浪涛书86页中也提到了该原则的例外，就是在中止行为与结果之间出现了介入因素时，如果介入因素很异常，就可认为成立中止。D选项中的交通事故确实比较异常，为什么不可运用此原理，将其认定为中止？

第二个问题：2010年刑法，55题B选项，盗窃他人汽车后，谎称所盗汽车为自己的汽车出卖他人的，不是吸收犯。
刘凤科的书里面说，抢劫之后销赃的，认为不具有期待可能性，仅成立抢劫罪一罪。盗窃后销赃的是否也可以使用相同的理由，认为只成立盗窃罪一罪？

第三个问题：15年卷二66题A选项，语音解析中说，撤回起诉是自诉人的权利，而在线问答里又说撤回起诉是检察院的权利。在被害人提起自诉的情况下，他是否可以撤销起诉？在审判的过程中是否可以申请回避？如果可以的话，那么好像A选项就是正确选项了

第四个问题，法院对案外人执行标的异议给出的裁决结果，如过当事人表示不服的话，应该怎么办呢？

第五个问题，10年民诉第41题，在线问答中说，债权人代债务人之位，起诉次债务人的，不能要求次债务人把钱直接还给自己。可是在我的这个问答里面
http://www.360alaw.com/thread-17787-1-1.html，您又说判决结果是直接把钱还给债权人，感觉这两个回答也是矛盾的呢？

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【tao2016】

《刑诉解释》第133条规定：“被逮捕的被告人具有下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病、生活不能自理的；（二）怀孕或者正在哺乳自己婴儿的；（三）系生活不能自理的人的唯一扶养人。
一、《刑事诉讼法解释》第80条，对已经逮捕的被告人，符合下列情形之一的，人民法院可以变更强制措施：（一）患有严重疾病的（二）案件不能在法律规定的期限内审结的；（三）正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女。

这两条是不是有矛盾的地方呀，按哪条为准

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