【反馈】民诉第九天 - 律政助考网

：【上诉】

刑诉：可口头可书面上诉，口头的记入笔录视为上诉。

民诉：必须书面。未在法定期间提交诉状视为放弃上诉，提交诉状但未在指定期间缴纳上述费的，按自动撤诉处理。民诉法第158条“对简单的民事案件，原告可以口头起诉”。

法条链接：民诉解释

第320条一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。

第321条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。

【期间】

种类：

法定期间（法律规定）和指定期间（法院指定）;不变期间和可变期间。
指定期间都是可变期间;法定期间依照法律规定可以变更（极少数，如涉外民诉），法律没有规定的不能变更。

计算：

不论刑诉、民诉都是从次日、时起计算。
期间以月计算，则不分大月、小月；以年计算的，不分平年、闰年。以月计算的，期间届满的日期，应当是届满那个月对应于开始月份的那一天;没有对应于开始月份的那一天的，应当为届满那个月的最后一天。
期间中有节假日不应扣除，期间届满的最后一日是节假日应顺延，以节假日后的第一日为期间届满的日期。无论是法定期间还是指定期间，都不包括在途时间（诉讼文书的交付邮局后邮寄的时间）
民诉上诉期：一般案件判决15日，裁定10日；涉外民诉案件一方当事人在国内有住所，而另一方当事人在国内没有住所，对国内当事人适用诉讼期间的一般规定（即判决15日，裁定10日），对国外当事人则适用涉外期间的特别规定（即不论判决裁定30日，可申请延长）。
刑诉上诉期：判决10日，裁定5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。如发生撤回，在上诉、抗诉期满前撤回的，在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后撤回并被裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。被害人及其法定代理人请求检察院抗诉期:自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。

【调解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》

T3 人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。
T19 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。
人民调解VS法院调解：都不是起诉的必经程序：①人民调解是诉讼外调解；法院调解是诉讼内调解。②人民调解达成的调解协议不具有强制执行力，双方签字仅意味着合同生效。若一方不履行调解协议，则另一方只可就该协议向法院提起违约之诉；如需具备强制执行力，则需经过法院确认。在确认时，法院对不符合法律规定的调解协议可裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。 法院调解达成协议之后，法院一般会制作调解书。调解书一般经签收后生效。若一方不履行调解书事项，则另一方可以申请法院强制执行。调解书与判决书一样都具有法律效力，但有给付内容的调解书才具有执行力。人民调解达成的调解协议具有民事合同性质，不具有强制执行力；若不履行，只可以合同违约为由就该协议起诉。
调解与和解的牵连：第一，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议制作调解书。第二，当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。

【简易程序】最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定

民诉法规定：

T160 适用简易程序一律采用独任制审理方式。

T157 可法定适用：基层人民法院和它派出的法庭，审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。

可约定适用：当事人约定适用简易程序且经法院同意

相关司法解释规定：

起诉和答辩都有两种方式：书面或口头
简易程序要求诉状能够快速有效地送达原告和被告，因此，要求原告起诉或被告答辩时能提供准确的送达地址。
举证期限：可当庭举证，困难的由当事人约定，约定不成的法院指定，但都不得超过15日。
一般应自愿调解，但下列应先行调解的：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。
对当事人诉讼权利义务的告知可部分简易
简易程序采取了灵活多样的传唤方式通知当事人及证人出庭
围绕争议焦点举证、质证和辩论
立案之日起3个月内审结，不得延长
制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化
当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日。人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日。定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。
人民法院适用简易程序审理小额案件时，实行一审终审，当事人不得对小额案件的判决提出上诉

【二审】

《民诉法》T170

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

《民诉解释》T325

下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：　

（一）审判组织的组成不合法的；　

（二）应当回避的审判人员未回避的；　

（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；

（四）违法剥夺当事人辩论权利的。

原判决/裁定事实清楚法律正确的，以判决/裁定方式(与一审对应)驳回、维持。
认定事实错误的（即证据充分事实清楚，但定性错误，如将买卖合同认为是赠与合同等）和适用法律错误的，（即证据充分事实清楚，但援引发条错误）一律不得发回重审，直接依法改判、撤销或变更即可（效率）。
事实不清的，（即证据不足、事实不明）看二审法院心情，要么发回要么改判
程序违法的，一律发回重审（再给一次机会）不开庭剥夺了当事人的辩论权利，因而属于严重违反法定程序
当事人遗漏诉讼请求、必须参加的当事人或有独三，调不成发回。
当事人增加或反诉（基于同一法律关系或事实但原被告颠倒），一般不能二审直接判决（保护审级利益），但当事人同意的除外；当事人不同意的要先调解，调不成告知另诉
一审判和好而二审判离婚的，对财产分割和子女抚养问题，当事人同意的可二审直接审；当事人不同意的要先调解，调不成发回。

1、今天完成情况	：
2、今天学到什么	：【上诉】刑诉：可口头可书面上诉，口头的记入笔录视为上诉。民诉：必须书面。未在法定期间提交诉状视为放弃上诉，提交诉状但未在指定期间缴纳上述费的，按自动撤诉处理。民诉法第158条“对简单的民事案件，原告可以口头起诉”。法条链接：民诉解释第320条一审宣判时或者判决书、裁定书送达时，当事人口头表示上诉的，人民法院应告知其必须在法定上诉期间内递交上诉状。未在法定上诉期间内递交上诉状的，视为未提起上诉。虽递交上诉状，但未在指定的期限内交纳上诉费的，按自动撤回上诉处理。第321条无民事行为能力人、限制民事行为能力人的法定代理人，可以代理当事人提起上诉。【期间】种类：法定期间（法律规定）和指定期间（法院指定）;不变期间和可变期间。指定期间都是可变期间;法定期间依照法律规定可以变更（极少数，如涉外民诉），法律没有规定的不能变更。计算：不论刑诉、民诉都是从次日、时起计算。期间以月计算，则不分大月、小月；以年计算的，不分平年、闰年。以月计算的，期间届满的日期，应当是届满那个月对应于开始月份的那一天;没有对应于开始月份的那一天的，应当为届满那个月的最后一天。期间中有节假日不应扣除，期间届满的最后一日是节假日应顺延，以节假日后的第一日为期间届满的日期。无论是法定期间还是指定期间，都不包括在途时间（诉讼文书的交付邮局后邮寄的时间）民诉上诉期：一般案件判决15日，裁定10日；涉外民诉案件一方当事人在国内有住所，而另一方当事人在国内没有住所，对国内当事人适用诉讼期间的一般规定（即判决15日，裁定10日），对国外当事人则适用涉外期间的特别规定（即不论判决裁定30日，可申请延长）。刑诉上诉期：判决10日，裁定5日，从接到判决书、裁定书的第二日起算。如发生撤回，在上诉、抗诉期满前撤回的，在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后撤回并被裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。地方各级人民检察院对同级人民法院第一审判决、裁定的抗诉，应当通过原审人民法院提出抗诉书，并且将抗诉书抄送上一级人民检察院。原审人民法院应当将抗诉书连同案卷、证据移送上一级人民法院，并且将抗诉书副本送交当事人。被害人及其法定代理人请求检察院抗诉期:自收到判决书后五日以内，有权请求人民检察院提出抗诉。【调解】《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》 T3 人民法院可以邀请与当事人有特定关系或者与案件有一定联系的企业事业单位、社会团体或者其他组织，和具有专门知识、特定社会经验、与当事人有特定关系并有利于促成调解的个人协助调解工作。经各方当事人同意，人民法院可以委托前款规定的单位或者个人对案件进行调解，达成调解协议后，人民法院应当依法予以确认。 T19 调解书确定的担保条款条件或者承担民事责任的条件成就时，当事人申请执行的，人民法院应当依法执行。不履行调解协议的当事人按照前款规定承担了调解书确定的民事责任后，对方当事人又要求其承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行责任的，人民法院不予支持。人民调解VS法院调解：都不是起诉的必经程序：①人民调解是诉讼外调解；法院调解是诉讼内调解。②人民调解达成的调解协议不具有强制执行力，双方签字仅意味着合同生效。若一方不履行调解协议，则另一方只可就该协议向法院提起违约之诉；如需具备强制执行力，则需经过法院确认。在确认时，法院对不符合法律规定的调解协议可裁定驳回申请，当事人可以通过调解方式变更原调解协议或者达成新的调解协议，也可以向人民法院提起诉讼。法院调解达成协议之后，法院一般会制作调解书。调解书一般经签收后生效。若一方不履行调解书事项，则另一方可以申请法院强制执行。调解书与判决书一样都具有法律效力，但有给付内容的调解书才具有执行力。人民调解达成的调解协议具有民事合同性质，不具有强制执行力；若不履行，只可以合同违约为由就该协议起诉。调解与和解的牵连：第一，当事人在诉讼过程中自行达成和解协议的，当事人可以申请人民法院依法确认和解协议制作调解书。第二，当事人在和解过程中可以申请人民法院对和解活动进行协调，人民法院可以委派审判辅助人员或者邀请、委托有关单位和个人从事协调活动。【简易程序】最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定民诉法规定： T160 适用简易程序一律采用独任制审理方式。 T157 可法定适用：基层人民法院和它派出的法庭，审理事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的简单的民事案件。可约定适用：当事人约定适用简易程序且经法院同意相关司法解释规定：起诉和答辩都有两种方式：书面或口头简易程序要求诉状能够快速有效地送达原告和被告，因此，要求原告起诉或被告答辩时能提供准确的送达地址。举证期限：可当庭举证，困难的由当事人约定，约定不成的法院指定，但都不得超过15日。一般应自愿调解，但下列应先行调解的：（1）婚姻家庭纠纷和继承纠纷；（2）劳务合同纠纷；（3）交通事故和工伤事故引起的权利义务关系较为明确的损害赔偿纠纷；（4）宅基地和相邻关系纠纷；（5）合伙协议纠纷；（6）诉讼标的额较小的纠纷。但根据案件的性质和当事人的实际情况不能调解或者显然没有调解必要的除外。对当事人诉讼权利义务的告知可部分简易简易程序采取了灵活多样的传唤方式通知当事人及证人出庭围绕争议焦点举证、质证和辩论立案之日起3个月内审结，不得延长制作裁判文书时对认定事实或者判决理由部分可以适当简化当事人在指定期间内领取裁判文书之日即为送达之日；当事人在指定期间内未领取的，指定领取裁判文书期间届满之日即为送达之日。人民法院根据当事人自己提供的送达地址邮寄送达的，邮件回执上注明收到或者退回之日即为送达之日。定期宣判的案件，定期宣判之日即为送达之日，当事人的上诉期自定期宣判的次日起开始计算。人民法院适用简易程序审理小额案件时，实行一审终审，当事人不得对小额案件的判决提出上诉【二审】《民诉法》T170 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《民诉解释》T325 下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：　（一）审判组织的组成不合法的；　（二）应当回避的审判人员未回避的；　（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。原判决/裁定事实清楚法律正确的，以判决/裁定方式(与一审对应)驳回、维持。认定事实错误的（即证据充分事实清楚，但定性错误，如将买卖合同认为是赠与合同等）和适用法律错误的，（即证据充分事实清楚，但援引发条错误）一律不得发回重审，直接依法改判、撤销或变更即可（效率）。事实不清的，（即证据不足、事实不明）看二审法院心情，要么发回要么改判程序违法的，一律发回重审（再给一次机会）不开庭剥夺了当事人的辩论权利，因而属于严重违反法定程序当事人遗漏诉讼请求、必须参加的当事人或有独三，调不成发回。当事人增加或反诉（基于同一法律关系或事实但原被告颠倒），一般不能二审直接判决（保护审级利益），但当事人同意的除外；当事人不同意的要先调解，调不成告知另诉一审判和好而二审判离婚的，对财产分割和子女抚养问题，当事人同意的可二审直接审；当事人不同意的要先调解，调不成发回。
3、印象最深的是	：
4、我有一些问题	：2011年卷三第41题 A选项解释中说刑诉不分判决裁定上诉期均是10日，跟刑诉法219条矛盾。 B 选项解释中说民诉、刑诉期间都是从次日起算。而民诉147条规定的是”在判决书送达之日起“，是不是矛盾？

1、今天完成情况	：今天的题目信息量超大，2个小时做题听解析看法条。
2、今天学到什么	：上诉的方式；期间；调解；简易程序；裁定判决；有独三、无独三、必要共同诉讼共同原被告；二审诉讼请求的处理；再审新增诉讼请求的处理；诉讼外调解和诉讼内调解；减刑假释必须开庭审理的情况；
3、印象最深的是	1、民诉上诉一律书面，才不管你是不是文盲；刑诉可口头，记入询问笔录即可； 2、刑诉期间：接到判决第二日起算10日内上诉，否则生效。裁定是5日内；民诉期间：判决是15日内，裁定是10日内； 3、调解：法院制作的调解书并不一定具有执行力，须有可供执行的内容才能执行，如离婚的调解；仲裁的调解协议必须经法院确认后才具可申请强制执行；不履行调解协议的，应当与合同违约为由起诉，也就是说应该以不履行调解书起诉； 4、不管是简易程序、普通程序，一律开庭审理，开庭审理不等于公开审理；简易程序中，一律实行独任制，只有一个审判人员； 5、注意裁定和判决的适用情形； 6、既不支持原告，也不支持被告，自己有独立请求权的，有独三；选边站的，有独立请求权的，必要共同原被告；选边站无请求权的，无独三； 7、①一审遗漏当事人，二审先调；调不成，发回重审。因为如果不发回重审，合并审理的话，会侵犯当事人审级利益。 ②二审增加诉讼请求和提出反诉，法院可以先调；调不成，告知另行起诉；也可以出于诉讼效率的考虑，在征得当事人同意后，合并审理。合并审理，因为征得了当事人同意，所以并不会损害当事人的审级利益。 “认定事实错误”和“适用法律错误”一律不得发回重审，直接依法改判即可 8、再审遗漏诉讼请求和当事人的情况： 9、诉讼外调解，当事人自认可作证据使用；诉讼内调解则不能； 10、减刑、假释必须开庭的情况：职务犯罪、黑社会、金融类犯罪；被减刑人必须到庭。
4、我有一些问题	1、再审遗漏诉讼请求和当事人的情况？ 2、诉讼外调解，当事人自认可作证据使用；诉讼内调解？