【反馈】民诉第二天 - 律政助考网

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被告的确定——【雇佣关系】雇员从事雇佣活动造成他人损害的由雇主承担。从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务具有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。【个人合伙VS个体工商户】领取了营业执照的是字号，没有营业执照的是全体合伙人、登记字号的应注明字号 VS 没有字号的是营业执照上的经营者，实际经营者与登记的不一致，2人为共同诉讼人）。【依法核准登记≠领取了营业执照，有字号≠领取了营业执照】
诉讼权利能力——依法登记并领取营业执照的其他组织（银行的分支机构）没有民事权利能力（以自己财产独立承担责任）但具有诉讼权利能力（起诉应诉，考虑到效率）。个体工商户是“有经营能力的公民”不是其他组织范畴
第三人——全称为“第三方当事人”，分为有独三和无独三，均具有当事人的诉讼地位，能够以自己的名义独立行使诉讼权利，均不能提管辖权异议，因为参加之诉表明默认了法院管辖。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。【有独三】≈原告、只能以起诉的方式参加诉讼、经人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的可以按撤诉处理、本来的原告申请撤诉人民法院准许，有独三作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行、可上诉。【无独三】申请参加或者法院依职权追加、要么帮原告要么帮被告、无权反诉、放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉、判决承担责任的无独三可以上诉。a代位权：诉讼中债务人是债权人（原告）与次债务人（被告）的无独三（胜诉后次债务人直接将钱还给债权人）。b.保证合同 c.劳动争议案件
先予执行——法院在判决之前为了解决当事人的生活/生产急需而依法做出的裁定（因为未涉及实体问题审查），要求义务人预先支付部分金钱或财物给对方，以解决对方燃眉之急。只能申请复议不能申请再审（因为纠错措施已足够，如发现错误，撤销原裁定作出新裁定，要求申请人返还财产，不返还的强制执行）。
不予受理VS驳回起诉VS驳回申请——不属于管辖范围（条件很松）或已经实质审理作出了有效判决，则一事不再理VS不符合起诉条件VS申请理由不正当不能被支持≈驳回诉讼请求
再审的范围——关于申诉和申请再审的若干规定
裁定——严肃性逐渐提高：【不可以复议，主要针对法院的行为+不准撤诉】：裁定不准撤诉、发回重审、中止或者终结诉讼（注意，延期审理用的是决定），裁定补正判决书中的笔误。【可复议，主要针对非讼程序提高效率】：财产保全、证据保全、先予执行裁定，复议期间不停止执行。【可上诉】：不予受理、驳回起诉和管辖权异议。【不可申请再审，主要针对非讼程序，因为其已有复议途径】：先予执行裁定、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件。【可申请再审，主要针对求助无门】：不予受理、驳回起诉裁定。【可起诉或者重新协议仲裁】：裁定不予执行或撤销仲裁裁决。
不可上诉——①最高院的裁判 ②调解书（当事人签收即生效，若不履行可向法院申请强制执行即可）③裁定一般不能但不予受理、驳回起诉和管辖权异议除外 ④特别程序、督促程序、公示催告程序所作裁判（非讼且可复议）⑤小额诉讼判决书不能上诉⑥有关婚姻效力的判决即婚姻关系有效或无效的确认之诉（一经作出即生效，以免矛盾）。
仲裁——有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不能排斥法院的管辖权。【狭义的无效】：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议（不具合同能力）、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的（合同不成立）、协议内容不明确且无法履行（内容不明确但可以履行也认定为有效，如约定了两个以上仲裁机构但仲裁时能协商一致）、选择的仲裁机构不存在、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。【广义的无效】：从有效变无效（失效）。【可以仲裁的纠纷】：平等主体间的合同、财产纠纷。【不能仲裁的纠纷】：①婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷（人身关系）；②依法应当由行政机关处理的行政争议(不平等关系)。【对协议效力有异议】：应当在首次开庭前提出，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
仲裁当事人申请财产保全或证据保全——应先向仲裁机构提出（因为有效的仲裁协议排除法院管辖），由仲裁机构转交被申请人住所地或被保全财产所在地的基层法院，涉外的移交中级法院（因为仲裁机构是民间机构不是公权力机构，无法执行强制手段）。
法院对仲裁的监督方法——仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持（驳回撤销申请即承认裁决效力，维护仲裁权威）。
仲裁默示管辖——仲裁当事人在仲裁程序中没有对仲裁协议的效力提出异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持。
申请撤销仲裁裁决——【理由】6种，无协议、无权、不合程序、证据伪造或隐藏、不公裁决。【程序】当事人认为有前述情形向仲裁机构所在地中级法院申请、法院向仲裁机构发出通知并裁定中止撤销程序、仲裁机构经审查如决定重新仲裁，则法院终结撤销程序由仲裁机构重新仲裁；如决定不重新仲裁的，法院恢复撤销申请的审理。
申请不予执行仲裁裁决——理由同上，但法院不可以通知仲裁庭重新仲裁，只能由法院自行审查裁定。
执行和解——【权限】和解协议可以变更判决书中确定的数额、期限、执行标的物（解决执行难）。【效果】当事人在执行中达成和解协议的，法院中止执行；当事人不执行和解协议，对方当事人可向法院申请恢复执行。【笔录】执行过程中双方当事人自行达成和解协议，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名盖章。【调解书问题】执行阶段不可能制作调解书（调解书也是具有强制执行力的法律文书，当事人签字调解协议生效，可能会与判决书相冲突）。

1、今天完成情况	：咬紧牙关坚持
2、今天学到什么	：被告的确定——【雇佣关系】雇员从事雇佣活动造成他人损害的由雇主承担。从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务具有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”。【个人合伙VS个体工商户】领取了营业执照的是字号，没有营业执照的是全体合伙人、登记字号的应注明字号 VS 没有字号的是营业执照上的经营者，实际经营者与登记的不一致，2人为共同诉讼人）。【依法核准登记≠领取了营业执照，有字号≠领取了营业执照】诉讼权利能力——依法登记并领取营业执照的其他组织（银行的分支机构）没有民事权利能力（以自己财产独立承担责任）但具有诉讼权利能力（起诉应诉，考虑到效率）。个体工商户是“有经营能力的公民”不是其他组织范畴第三人——全称为“第三方当事人”，分为有独三和无独三，均具有当事人的诉讼地位，能够以自己的名义独立行使诉讼权利，均不能提管辖权异议，因为参加之诉表明默认了法院管辖。因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。【有独三】≈原告、只能以起诉的方式参加诉讼、经人民法院传票传唤无正当理由拒不到庭或者未经法庭许可中途退庭的可以按撤诉处理、本来的原告申请撤诉人民法院准许，有独三作为另案原告，原案原告、被告作为另案被告，诉讼另行进行、可上诉。【无独三】申请参加或者法院依职权追加、要么帮原告要么帮被告、无权反诉、放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉、判决承担责任的无独三可以上诉。a代位权：诉讼中债务人是债权人（原告）与次债务人（被告）的无独三（胜诉后次债务人直接将钱还给债权人）。b.保证合同 c.劳动争议案件先予执行——法院在判决之前为了解决当事人的生活/生产急需而依法做出的裁定（因为未涉及实体问题审查），要求义务人预先支付部分金钱或财物给对方，以解决对方燃眉之急。只能申请复议不能申请再审（因为纠错措施已足够，如发现错误，撤销原裁定作出新裁定，要求申请人返还财产，不返还的强制执行）。不予受理VS驳回起诉VS驳回申请——不属于管辖范围（条件很松）或已经实质审理作出了有效判决，则一事不再理VS不符合起诉条件VS申请理由不正当不能被支持≈驳回诉讼请求再审的范围——关于申诉和申请再审的若干规定裁定——严肃性逐渐提高：【不可以复议，主要针对法院的行为+不准撤诉】：裁定不准撤诉、发回重审、中止或者终结诉讼（注意，延期审理用的是决定），裁定补正判决书中的笔误。【可复议，主要针对非讼程序提高效率】：财产保全、证据保全、先予执行裁定，复议期间不停止执行。【可上诉】：不予受理、驳回起诉和管辖权异议。【不可申请再审，主要针对非讼程序，因为其已有复议途径】：先予执行裁定、适用特别程序、督促程序、公示催告程序、破产程序等非讼程序审理的案件。【可申请再审，主要针对求助无门】：不予受理、驳回起诉裁定。【可起诉或者重新协议仲裁】：裁定不予执行或撤销仲裁裁决。不可上诉——①最高院的裁判 ②调解书（当事人签收即生效，若不履行可向法院申请强制执行即可）③裁定一般不能但不予受理、驳回起诉和管辖权异议除外 ④特别程序、督促程序、公示催告程序所作裁判（非讼且可复议）⑤小额诉讼判决书不能上诉⑥有关婚姻效力的判决即婚姻关系有效或无效的确认之诉（一经作出即生效，以免矛盾）。仲裁——有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权，无效的仲裁协议不能排斥法院的管辖权。【狭义的无效】：无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议（不具合同能力）、一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的（合同不成立）、协议内容不明确且无法履行（内容不明确但可以履行也认定为有效，如约定了两个以上仲裁机构但仲裁时能协商一致）、选择的仲裁机构不存在、约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的。【广义的无效】：从有效变无效（失效）。【可以仲裁的纠纷】：平等主体间的合同、财产纠纷。【不能仲裁的纠纷】：①婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷（人身关系）；②依法应当由行政机关处理的行政争议(不平等关系)。【对协议效力有异议】：应当在首次开庭前提出，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。仲裁当事人申请财产保全或证据保全——应先向仲裁机构提出（因为有效的仲裁协议排除法院管辖），由仲裁机构转交被申请人住所地或被保全财产所在地的基层法院，涉外的移交中级法院（因为仲裁机构是民间机构不是公权力机构，无法执行强制手段）。法院对仲裁的监督方法——仲裁当事人申请撤销仲裁裁决被法院驳回，此后以相同理由申请不予执行，法院不予支持（驳回撤销申请即承认裁决效力，维护仲裁权威）。仲裁默示管辖——仲裁当事人在仲裁程序中没有对仲裁协议的效力提出异议，此后以仲裁协议无效为由申请撤销或不予执行，法院不予支持。申请撤销仲裁裁决——【理由】6种，无协议、无权、不合程序、证据伪造或隐藏、不公裁决。【程序】当事人认为有前述情形向仲裁机构所在地中级法院申请、法院向仲裁机构发出通知并裁定中止撤销程序、仲裁机构经审查如决定重新仲裁，则法院终结撤销程序由仲裁机构重新仲裁；如决定不重新仲裁的，法院恢复撤销申请的审理。申请不予执行仲裁裁决——理由同上，但法院不可以通知仲裁庭重新仲裁，只能由法院自行审查裁定。执行和解——【权限】和解协议可以变更判决书中确定的数额、期限、执行标的物（解决执行难）。【效果】当事人在执行中达成和解协议的，法院中止执行；当事人不执行和解协议，对方当事人可向法院申请恢复执行。【笔录】执行过程中双方当事人自行达成和解协议，执行员应将协议内容记入笔录，由双方当事人签名盖章。【调解书问题】执行阶段不可能制作调解书（调解书也是具有强制执行力的法律文书，当事人签字调解协议生效，可能会与判决书相冲突）。
3、印象最深的是	：民诉知识点很琐碎，有些自己只有简单的印象，要么侥幸作对，要么做错
4、我有一些问题	：2010年卷三第42题 CD 选项，当事人经过2次复议、且先予执行程序不属再审范围，据此不应该是不该管即不予受理么？@微微

1、今天完成情况	：坚持完成了，今天任务量觉得很重，拓展题也巨多
2、今天学到什么	1、有独三无独三 2、可以申请先予执行的情况 3、有效仲裁协议对法院管辖的绝对排斥 4、狭义的无效的仲裁协议：内容不明确加无法履行、选择的仲裁机构不存在仲裁事项超越了仲裁机构的权限范围 5、裁决被人民法院撤销或不予执行 6、仲裁当事人申请财产保全、证据保全 7、执行和解
3、印象最深的是	：仲裁裁决不予执行和仲裁裁决的撤销仲裁当事人申请财产保全、证据保全
4、我有一些问题	：什么时候裁定不予受理，什么时候裁定驳回起诉？另外：第七章诉讼保障制度—先予执行（真题）[查看] 关于财产保全和先予执行，下列哪些选项是正确的？ A: 二者的裁定都可以根据当事人的申请或法院依职权作出B: 二者适用的案件范围相同C: 当事人提出财产保全或先予执行的申请时，法院可以责令其提供担保，当事人拒绝提供担保的，驳回申请D: 对财产保全和先予执行的裁定，当事人不可以上诉，但可以申请复议一次参考答案: CD c为什么对？先予执行不是必需提供担保的，既然不是必须提供担保，当事人拒绝提供的，为什么还要驳回申请？一般情况下，困难的人才会申请现予执行，还要他提供担保？

1、今天完成情况	：做题听解析课后作业，1个半小时；
2、今天学到什么	：依法登记字号并不代表已经取得营业执照，注意和合伙企业的区别；先予执行不能提再审，可以提再审的裁定只有不予受理、驳回诉讼请求2种；有独三和无独三的区别：有独三只能自己申请参加诉讼，无独三只能法院追加进来；关键看第三人能不能得到什么，能得到就是有独三，反之就是无独三；约定不明、超出仲裁范围、无实际存在的仲裁机构的仲裁协议无效。
3、印象最深的是	：婚姻、监护、抚养、遗产继承纠纷不能约定仲裁，约定了无效，法院取得排他管辖权。
4、我有一些问题	：　C、裁定不予受理　　D、裁定驳回申请这两种适用的情况还没搞清楚。